La sous-location dans le bail commercial : le régime dérogatoire de l’article L. 145-31 du Code de commerce entre prohibition de principe et construction prétorienne
I. L’encadrement légal de la sous-location commerciale : une prohibition de principe tempérée par un formalisme protecteur
A. La prohibition de principe et son fondement légal
Le statut des baux commerciaux consacre, en son article L. 145-31 du Code de commerce, un principe de prohibition de la sous-location qui constitue l’une des singularités les plus marquantes de ce régime dérogatoire au droit commun du louage de choses. L’article 1717 du Code civil pose en effet une règle inverse : « Le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. Elle peut être interdite pour le tout ou partie. Cette clause est toujours de rigueur. » En droit commun, la sous-location est donc un droit pour le preneur, sauf clause contraire. En matière de baux commerciaux, le législateur a inversé ce principe. L’article L. 145-31, alinéa 1er, du Code de commerce dispose que « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. »
Cette inversion de la règle de principe répond à la logique profonde du statut des baux commerciaux, qui vise à protéger le fonds de commerce du preneur tout en préservant les prérogatives du bailleur sur la jouissance de son immeuble. La sous-location non autorisée expose le preneur à des sanctions sévères, dont la résiliation du bail. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 10 octobre 2019, que le refus du bailleur de concourir aux actes de sous-location entraîne l’irrégularité de la sous-location et constitue un motif de résiliation du bail (Cass. 3e civ., 10 oct. 2019, n° 18-19.662).
Par ailleurs, le droit commun de la sous-location commerciale s’articule avec les obligations essentielles du bailleur telles que définies par l’article 1719 du Code civil, qui impose au bailleur de délivrer la chose louée, de l’entretenir en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée et d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail. La sous-location, en tant qu’elle introduit un tiers dans le rapport locatif, est susceptible d’affecter l’équilibre de ces obligations. Dès lors, l’interdiction de principe édictée par l’article L. 145-31 constitue une protection du bailleur contre l’intrusion d’un tiers non choisi par lui dans la jouissance de son bien.
La notion même de sous-location a fait l’objet d’une clarification prétorienne importante dans un arrêt de la troisième chambre civile du 27 juin 2024, publié au Bulletin. La Cour de cassation y énonce que « la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients » (Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n° 22-22.823, Publié au Bulletin). Cet arrêt, rendu en formation de section, trace une frontière essentielle entre la sous-location proprement dite et les conventions de mise à disposition d’espaces assorties de prestations de services, qui échappent à la qualification de sous-location et, par suite, au régime de l’article L. 145-31.
En conséquence, le régime de la sous-location commerciale se caractérise par un double mouvement : une prohibition de principe, qui s’inscrit dans la logique protectrice du statut, et une construction prétorienne qui en précise le périmètre d’application en excluant les conventions de mise à disposition globales qui ne constituent pas, à proprement parler, des contrats de louage de choses au sens de l’article 1709 du Code civil. Ce dernier définit le louage des choses comme « un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer. » L’arrêt du 27 juin 2024 rappelle que la qualification de sous-location suppose, de manière cumulative, que le contrat porte sur la mise à disposition exclusive des locaux et que cette mise à disposition ne s’accompagne pas de prestations de services indissociables du prix convenu.
B. Le formalisme de l’autorisation et le mécanisme du concours du bailleur
Lorsque la sous-location est autorisée par le bail ou par un accord ultérieur du bailleur, l’article L. 145-31 encadre strictement la procédure applicable. Le locataire principal doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte. Le texte précise que, si malgré l’autorisation donnée, le bailleur refuse ou omet de répondre, il est passé outre. Ce mécanisme du concours du bailleur à l’acte de sous-location constitue une garantie essentielle pour le propriétaire, qui peut ainsi contrôler les conditions dans lesquelles son bien est sous-loué et, le cas échéant, faire valoir ses droits à l’augmentation du loyer principal.
Le formalisme du congé susceptible d’être délivré par le sous-locataire au locataire principal a été précisé par la Cour de cassation dans un arrêt du 24 octobre 2019, publié au Bulletin. La troisième chambre civile y énonce que « l’article L. 145-4, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015, confère au preneur la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, au moins six mois à l’avance, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire » (Cass. 3e civ., 24 oct. 2019, n° 18-24.077, Publié au Bulletin). Cet arrêt a une portée pratique considérable : il signifie que le sous-locataire, lorsqu’il souhaite mettre fin au contrat qui le lie au locataire principal, peut le faire par lettre recommandée avec avis de réception, sans avoir à recourir à l’acte extrajudiciaire qu’imposerait l’article L. 145-9 du Code de commerce pour le congé avec offre de renouvellement.
Cette solution, qui applique au sous-locataire le régime du congé triennal de l’article L. 145-4 plutôt que celui du congé de l’article L. 145-9, est justifiée par la nature du lien contractuel qui unit le sous-locataire au locataire principal. Le sous-locataire n’est pas lié directement au propriétaire de l’immeuble et son congé ne met pas fin au bail principal, mais seulement à la sous-location. Dès lors, le formalisme allégé de l’article L. 145-4, qui autorise le congé par lettre recommandée, est suffisant pour garantir la sécurité juridique des relations entre le locataire principal et le sous-locataire.
La sous-location réalisée sans que le bailleur ait été appelé à concourir à l’acte, alors même que la sous-location n’était pas interdite par le bail, constitue une irrégularité susceptible de fonder un congé avec refus de renouvellement pour motif grave et légitime, privant le preneur de son droit à indemnité d’éviction. La jurisprudence est constante sur ce point : le non-respect du formalisme protecteur édicté par l’article L. 145-31 est assimilé à un manquement contractuel d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation du bail aux torts du preneur. Par ailleurs, le bailleur qui n’a pas été appelé à concourir peut également se prévaloir de ce motif dans le cadre d’un congé pour motifs graves et légitimes, sans avoir à démontrer l’existence d’un préjudice distinct.
La pratique contractuelle révèle que les clauses de sous-location insérées dans les baux commerciaux sont souvent plus restrictives que le texte légal, imposant par exemple l’agrément préalable du bailleur sur la personne du sous-locataire ou sur l’activité que ce dernier entend exercer dans les lieux. Ces clauses, qui relèvent de la liberté contractuelle, ne doivent toutefois pas aboutir à vider de sa substance le droit de sous-louer lorsque le bail l’a expressément autorisé. La troisième chambre civile veille à cet équilibre en sanctionnant les refus abusifs du bailleur de concourir à l’acte de sous-location, notamment lorsque le refus n’est justifié par aucun motif légitime ou qu’il procède d’une volonté de faire échec à l’exercice d’un droit contractuellement reconnu au preneur.
II. Les effets juridiques de la sous-location : un régime à trois étages entre bailleur, locataire principal et sous-locataire
A. Les effets entre le bailleur principal et le locataire principal
Lorsque la sous-location est régulièrement autorisée et que le bailleur y a concouru, le régime des effets juridiques entre le bailleur principal et le locataire principal est régi par l’article L. 145-31, alinéa 3, du Code de commerce. Ce texte confère au propriétaire une faculté essentielle : « lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’État, en application des dispositions de l’article L. 145-56. »
Ce mécanisme d’alignement du loyer principal sur le loyer de la sous-location vise à empêcher le locataire principal de réaliser un profit sur le bien d’autrui en sous-louant à un prix supérieur à celui qu’il paie lui-même. Il s’agit d’une application particulière du principe de l’interdiction de l’enrichissement sans cause dans le cadre spécifique des baux commerciaux. La Cour de cassation a apporté une précision décisive sur le régime de la prescription de cette action en augmentation du loyer dans un arrêt du 9 septembre 2021, en énonçant que « la prescription de l’action en augmentation du loyer en raison de l’existence d’une sous-location commence à courir à compter du jour où le bailleur a connaissance du montant du loyer du sous-bail » (Cass. 3e civ., 9 sept. 2021, n° 20-19.631).
Cette solution est fondamentale pour l’équilibre du mécanisme protecteur institué par l’article L. 145-31. Elle signifie que le bailleur ne peut se voir opposer la prescription de son action en augmentation du loyer tant qu’il n’a pas eu connaissance du montant exact du loyer de la sous-location. La simple connaissance de l’existence d’une sous-location ne suffit pas à faire courir la prescription : il faut que le bailleur ait été informé des conditions économiques précises du sous-bail. Cette construction prétorienne protège efficacement les droits du bailleur en évitant que le locataire principal ne puisse dissimuler le montant du loyer de la sous-location jusqu’à l’expiration du délai de prescription.
Par ailleurs, la sous-location régulière ne modifie pas l’étendue des obligations du locataire principal à l’égard du bailleur. Le locataire principal demeure tenu de l’ensemble des obligations du bail, notamment du paiement du loyer et de l’entretien des locaux. La sous-location ne crée aucun lien contractuel direct entre le propriétaire et le sous-locataire, sauf à ce que le bailleur ait expressément accepté une substitution de débiteur. En conséquence, la défaillance du sous-locataire dans le paiement du loyer de la sous-location est sans incidence sur l’obligation du locataire principal de payer le loyer principal au bailleur. La sous-location est, à cet égard, une opération qui se déroule aux risques et périls du locataire principal, sans que le bailleur n’ait à en supporter les conséquences économiques.
La question de l’indemnité d’éviction en cas de sous-location a également donné lieu à une clarification jurisprudentielle importante. L’arrêt du 10 octobre 2019 a cassé une décision qui avait indemnisé le preneur sortant des frais de déménagement de son sous-locataire, des frais de réinstallation incluant des frais de communication du sous-locataire et du double loyer partiellement supporté par ce dernier, au motif que « l’indemnité d’éviction du preneur sortant ne doit réparer que le préjudice qu’il a subi » (Cass. 3e civ., 10 oct. 2019, n° 18-19.662). Cette solution, qui cantonne strictement l’indemnité d’éviction au préjudice personnel du preneur évincé, interdit au locataire principal de se faire indemniser des préjudices subis par son sous-locataire, lequel n’est pas partie à la procédure en fixation de l’indemnité d’éviction et doit agir par une voie distincte pour obtenir réparation de son propre préjudice.
B. Les droits du sous-locataire et la question du renouvellement
Le sous-locataire d’un bail commercial ne dispose pas, en principe, d’un droit direct au renouvellement de son bail à l’égard du propriétaire de l’immeuble. L’article L. 145-32 du Code de commerce régit de manière précise les droits du sous-locataire en disposant que celui-ci « peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. Le bailleur est appelé à concourir à l’acte, comme il est prévu à l’article L. 145-31. » Ce texte institue ainsi un mécanisme de renouvellement à deux niveaux : le sous-locataire sollicite le renouvellement auprès du locataire principal, et le bailleur est appelé à concourir à cet acte de renouvellement, ce qui lui permet de contrôler les conditions du renouvellement et, le cas échéant, de s’y opposer.
L’article L. 145-32, en son troisième alinéa, tempère toutefois la précarité du sous-locataire en ouvrant à ce dernier, sous certaines conditions, un droit direct au renouvellement contre le propriétaire. Le texte dispose qu’« à l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties. » Cette disposition consacre une protection significative du sous-locataire lorsque le propriétaire a expressément ou tacitement accepté la sous-location. Dans ce cas, le sous-locataire acquiert un droit propre au renouvellement de son sous-bail directement contre le propriétaire, sans passer par l’intermédiaire du locataire principal.
Cette construction légale opère une distinction fondamentale entre la sous-location totale et la sous-location partielle. En cas de sous-location totale, le sous-locataire agréé par le propriétaire peut prétendre au renouvellement direct de son bail à l’expiration du bail principal, indépendamment du sort du locataire principal. En cas de sous-location partielle, le droit au renouvellement direct du sous-locataire est subordonné à une condition supplémentaire : les lieux faisant l’objet du bail principal ne doivent pas former un tout indivisible, matériellement ou dans la commune intention des parties. Cette condition d’indivisibilité vise à protéger le propriétaire contre un fractionnement contraint de son immeuble qui résulterait de l’obligation de renouveler séparément des sous-baux partiels sur des locaux conçus comme une unité économique ou architecturale.
L’arrêt du 10 octobre 2019 apporte un éclairage utile sur l’articulation entre la sous-location totale et l’indemnité d’éviction en retenant que, lorsque les locaux forment un tout indivisible, la sous-locataire n’a pas droit au renouvellement direct du bail, de sorte que la locataire principale doit être indemnisée de son éviction de la totalité des locaux, y compris de la partie sous-louée (Cass. 3e civ., 10 oct. 2019, n° 18-19.662). Cette solution, qui consacre le principe de l’unité du bail principal en dépit de l’existence d’une sous-location partielle, a pour effet de soumettre l’ensemble de la relation locative au régime du bail principal, tant pour l’indemnité d’éviction que pour les conditions du renouvellement.
Enfin, il convient de relever que la sous-location commerciale se distingue nettement de la cession du bail, régie par l’article L. 145-16 du Code de commerce. La cession emporte transmission du bail à un tiers qui se substitue au preneur dans l’ensemble de ses droits et obligations, tandis que la sous-location ne crée qu’un rapport contractuel dérivé entre le locataire principal et le sous-locataire, sans affecter le lien direct entre le propriétaire et le locataire principal. Cette distinction a des conséquences pratiques considérables, notamment en matière de solidarité entre le cédant et le cessionnaire, qui n’a pas d’équivalent dans le régime de la sous-location. Le sous-locataire, contrairement au cessionnaire, ne devient jamais le débiteur direct du propriétaire, sauf à ce que ce dernier ait expressément accepté une délégation de paiement ou une substitution de débiteur.
La portée pratique de l’article L. 145-31 du Code de commerce dépasse le seul cadre des relations entre bailleur et preneur. Elle intéresse également les opérations de restructuration et d’optimisation immobilière, dans lesquelles la sous-location peut constituer un outil de gestion du portefeuille locatif. La distinction opérée par l’arrêt du 27 juin 2024 entre la sous-location et la convention de mise à disposition assortie de prestations de services revêt à cet égard une importance particulière pour les opérateurs de centres d’affaires, de coworking et de bureaux partagés, qui peuvent ainsi structurer leur offre contractuelle en échappant au régime contraignant de l’article L. 145-31, à la condition que le prix convenu avec leurs clients rémunère de manière indissociable la mise à disposition des locaux et les prestations de services associées.
En définitive, l’économie générale du régime de la sous-location commerciale repose sur un équilibre délicat entre la protection des droits du propriétaire, la liberté d’exploitation du fonds de commerce par le preneur et la sécurité juridique du sous-locataire. La jurisprudence de la troisième chambre civile, en précisant les conditions de la qualification de sous-location, le formalisme applicable au congé, le point de départ de la prescription de l’action en augmentation du loyer et l’étendue de l’indemnité d’éviction, a construit un corps de règles cohérent qui complète et enrichit le texte de l’article L. 145-31 sans jamais le dénaturer. Cette construction prétorienne, qui s’étend sur plus d’une décennie, constitue aujourd’hui un guide indispensable pour la pratique du droit des baux commerciaux.
Conclusion
La sous-location dans le bail commercial constitue un régime juridique à la fois rigoureux et sophistiqué, qui articule une prohibition de principe avec un mécanisme d’autorisation conditionnée et un système d’effets juridiques à trois étages. La construction prétorienne de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, à travers les arrêts commentés de 2019, 2021 et 2024, a précisé les contours de la qualification de sous-location, le formalisme applicable au congé du sous-locataire, le point de départ de la prescription de l’action en augmentation du loyer et l’étendue de l’indemnité d’éviction en présence d’une sous-location. L’équilibre ainsi réalisé entre la protection du bailleur contre l’intrusion de tiers non choisis, la préservation des droits du locataire principal et la reconnaissance de droits propres au sous-locataire agréé témoigne de la maturité du statut des baux commerciaux. Les praticiens du droit de l’immobilier commercial trouveront dans ces solutions des repères essentiels pour sécuriser la rédaction des clauses de sous-location, formaliser le concours du bailleur et anticiper les effets d’une sous-location irrégulière.
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