La répétition de l’indu dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un régime autonome de restitution entre droit commun des obligations et spécificités du statut

La répétition de l’indu, définie par l’article 1302 du Code civil comme le droit pour celui qui a payé ce qu’il ne devait pas d’en obtenir la restitution, constitue l’un des quasi-contrats les plus anciens du droit français. Dans le domaine spécifique du bail commercial, cette institution du droit commun des obligations a connu, sous l’impulsion de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, un développement remarquable dont la cohérence d’ensemble n’avait pas encore fait l’objet d’une analyse systématique. Or le contentieux de la répétition de l’indu irigue désormais l’ensemble du statut des baux commerciaux, de la clause d’indexation illicite aux charges locatives injustifiées, en passant par les taxes indûment mises à la charge du preneur. L’enjeu est considérable : dans un contexte où le loyer et les charges représentent souvent le premier poste de dépenses d’un fonds de commerce, la restitution des sommes indûment versées peut atteindre des montants significatifs, susceptibles de menacer l’équilibre économique du bail. En outre, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a profondément renouvelé la matière en substituant au régime antérieur de nullité celui du réputé non écrit pour les clauses faisant échec aux dispositions d’ordre public du statut, ce qui a eu pour effet de remodeler les conditions et l’étendue des restitutions consécutives. Par ailleurs, la jurisprudence la plus récente de la troisième chambre civile, et notamment les arrêts rendus en formation de section des 23 janvier 2025 et 29 janvier 2026, a précisé à la fois les modalités de calcul de la créance de restitution et l’articulation entre l’obligation de communication des justificatifs pesant sur le bailleur et le droit à répétition du preneur. Il convient dès lors d’analyser, dans une première partie, les fondements juridiques de l’action en répétition de l’indu dans le bail commercial, avant d’en examiner, dans une seconde partie, les principaux domaines d’application et les modalités de mise en œuvre.

I. Les fondements de l’action en répétition de l’indu dans le bail commercial

A. Le cadre légal : l’articulation du droit commun des obligations avec le particularisme du statut

L’action en répétition de l’indu trouve son fondement premier dans l’article 1302 du Code civil, aux termes duquel « tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution ». Ce texte, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, a codifié une règle dont l’origine remonte au droit romain et qui irrigue l’ensemble du droit des obligations. Dans le domaine du bail commercial, la mise en œuvre de la répétition de l’indu est cependant tributaire de l’articulation, parfois délicate, entre le droit commun des obligations et les dispositions spécifiques du statut des baux commerciaux, telles qu’elles résultent du chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce. En effet, le statut des baux commerciaux, qui constitue un corps de règles d’ordre public de protection du preneur, comporte des dispositions propres qui influent directement sur les conditions d’exercice et le régime de l’action en répétition de l’indu. Ainsi, l’article L. 145-15 du Code de commerce dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 ». Cette disposition, dont la rédaction actuelle est issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, a substitué la sanction du réputé non écrit à celle de la nullité qui prévalait antérieurement. La distinction est fondamentale pour l’action en restitution : alors que les restitutions consécutives à une annulation relèvent exclusivement des règles de la nullité et non de la répétition de l’indu, ainsi que l’a rappelé la troisième chambre civile dans un arrêt du 25 janvier 2023, la sanction du réputé non écrit ouvre, quant à elle, la voie à une véritable action en répétition de l’indu, selon des modalités que la jurisprudence a précisées avec une rigueur croissante. Par ailleurs, le régime des charges locatives, régi par l’article L. 145-40-2 du Code de commerce, impose un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés au bail, dont le non-respect est également sanctionné par le réputé non écrit des stipulations contrevenantes et, par voie de conséquence, par un droit à restitution au profit du preneur. Ainsi, le législateur a entendu doter le preneur à bail commercial d’un arsenal de protection renforcé, dont le droit à répétition de l’indu constitue le prolongement contentieux naturel.

B. L’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit et ses conséquences sur la restitution

La question de la prescription de l’action en répétition de l’indu dans le bail commercial ne peut être dissociée de celle, préalable, de la prescription de l’action tendant à voir réputer non écrite la clause illicite. Sur ce point, la troisième chambre civile a posé un principe fondamental dont la portée pratique est considérable. Dans un arrêt du 19 novembre 2020, rendu en formation de section et publié au Bulletin, elle a jugé que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405, FS-P+B+I). Cette solution, qui a été confirmée par un arrêt du 16 novembre 2023 également publié au Bulletin, consacre l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit. La Cour de cassation a, en effet, retenu que la loi du 18 juin 2014, en substituant le réputé non écrit à la nullité, a fait de cette sanction un mécanisme sui generis, détaché de la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce. En conséquence, le preneur peut, à tout moment, solliciter que soit constaté le caractère non écrit d’une clause illicite, sans que le bailleur puisse lui opposer l’écoulement du temps. Toutefois, si l’action déclaratoire est imprescriptible, l’action en paiement des sommes indûment versées en exécution de la clause réputée non écrite demeure, quant à elle, soumise à la prescription. La troisième chambre civile a ainsi précisé, dans l’arrêt du 23 janvier 2025, que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, FS-B). La prescription applicable est donc la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du Code civil, et non la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce, dont le champ d’application est limité aux seules « actions exercées en vertu du présent chapitre ». Or, l’action en répétition de l’indu, qui trouve son fondement dans le Code civil et non dans le statut des baux commerciaux, échappe à cette prescription abrégée. La distinction entre l’action déclaratoire imprescriptible et l’action en paiement soumise à la prescription quinquennale constitue l’un des équilibres majeurs forgés par la jurisprudence. Il en résulte, en pratique, que le preneur peut obtenir la restitution des sommes indûment versées au cours des cinq années précédant l’introduction de sa demande en justice, quand bien même la clause litigieuse aurait été stipulée depuis plusieurs décennies.

II. La mise en œuvre de la restitution : domaines et modalités

A. Les principaux domaines de la répétition de l’indu : clause d’indexation illicite, charges injustifiées et taxes indues

Le contentieux de la répétition de l’indu dans le bail commercial se déploie dans trois domaines principaux, dont la jurisprudence récente a précisé les contours avec une netteté croissante. Le premier domaine, et le plus abondamment irrigué par la jurisprudence, est celui de la clause d’indexation illicite. En effet, l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier prohibe les clauses d’indexation qui créent une distorsion entre l’indice choisi et l’objet de la convention. Lorsqu’une telle clause est stipulée dans un bail commercial, elle est réputée non écrite en application de l’article L. 145-15 du Code de commerce. Dès lors, la clause étant censée n’avoir jamais existé, le preneur est fondé à solliciter la restitution des sommes versées en excès par rapport au loyer qui aurait été dû en l’absence d’indexation. Sur ce point, la troisième chambre civile a rendu, le 23 janvier 2025, un arrêt de principe dont la portée doctrinale est majeure. La Cour a jugé que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, FS-B). En d’autres termes, la cour d’appel ne peut, comme elle l’avait fait en l’espèce, limiter le montant de la restitution en prenant pour référence le loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription, au lieu du loyer initial qui aurait été dû sans indexation. Cette solution, qui consacre la plénitude de l’effet rétroactif du réputé non écrit, garantit au preneur la restitution intégrale du trop-perçu, sans que le bailleur puisse se prévaloir du loyer illicitement indexé comme nouvelle base de calcul. Le second domaine est celui des charges locatives injustifiées. L’article L. 145-40-2 du Code de commerce impose que le contrat de bail comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances, et que cet inventaire donne lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au locataire. Dans un arrêt du 29 janvier 2026, la troisième chambre civile a précisé avec force l’étendue des obligations du bailleur en la matière. Elle a ainsi jugé « que le bailleur doit, pour conserver les sommes versées au titre des provisions sur charges par le locataire ou pour obtenir le paiement de charges, justifier de l’existence et du montant de celles-ci », et « qu’il doit, pour satisfaire à son obligation de communication des justificatifs du montant des charges, les adresser au locataire qui lui en fait la demande sans pouvoir seulement les tenir à sa disposition » (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-14.982, FS-B). La Cour a, en conséquence, censuré l’arrêt d’appel qui s’était contenté de constater que les factures avaient été mises à disposition du preneur, sans avoir été effectivement communiquées. Cette exigence d’une communication active, et non d’une simple mise à disposition, renforce considérablement la position du preneur dans le contentieux des charges, puisque le défaut de communication des justificatifs prive le bailleur du droit de conserver les provisions versées et ouvre, symétriquement, un droit à répétition au profit du locataire. Dans le prolongement de cette jurisprudence, la troisième chambre civile a également rappelé, dans un arrêt du 13 février 2025, que « seules les stipulations contractuelles déterminent celles d’entre elles qui pèsent sur le preneur » (Cass. 3e civ., 13 févr. 2025, n° 23-17.978), en censurant une cour d’appel qui avait rejeté la demande en répétition de l’indu sans rechercher si les charges litigieuses avaient été effectivement imputées au preneur par une stipulation du contrat. Enfin, le troisième domaine est celui des taxes indues, et notamment de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères. Dans un arrêt du 16 mai 2024, la troisième chambre civile a jugé que « la taxe d’enlèvement des ordures ménagères ne peut être mise à la charge du locataire d’un bail commercial qu’en vertu d’une clause claire et précise » (Cass. 3e civ., 16 mai 2024, n° 22-19.830, FS-D), en censurant la cour d’appel qui avait déduit d’une clause générale de remboursement de « la totalité des charges » que la taxe litigieuse incombait au preneur. Par ailleurs, dans le même arrêt, la Cour a écarté l’argument tiré de l’autorité de la chose jugée d’une transaction, en jugeant que « l’autorité de la chose jugée attachée à cette transaction, dont la nullité n’était pas demandée, rendait irrecevable la demande formée par la locataire sur le fondement de la clause d’indexation », tout en admettant la recevabilité de la demande relative à la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, qui relevait d’un fondement distinct. Cette solution illustre la complexité des articulations entre les différents fondements de la répétition de l’indu et la nécessité, pour le praticien, de distinguer soigneusement les chefs de demande.

B. La détermination du quantum de la restitution et le régime de la prescription

La détermination du quantum de la restitution constitue un enjeu pratique majeur, qui commande directement l’issue financière du litige. La jurisprudence de la troisième chambre civile a, sur ce point, élaboré un corps de règles dont la précision contraste avec le silence des textes. En premier lieu, la Cour de cassation a posé le principe selon lequel la créance de restitution doit être calculée sur la base du loyer initial, c’est-à-dire du loyer qui aurait été dû en l’absence de la clause réputée non écrite. Ce principe, énoncé dans l’arrêt du 23 janvier 2025 précité, exclut que la cour d’appel puisse prendre pour référence le dernier loyer acquitté, qui incorpore déjà les effets de l’indexation illicite. En deuxième lieu, la prescription de l’action en paiement est la prescription quinquennale de droit commun, qui court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, conformément à l’article 2224 du Code civil. La combinaison de ces deux règles aboutit à ce que le preneur puisse obtenir la restitution de la différence entre le loyer indexé et le loyer initial pour les cinq années précédant sa demande en justice, sans que le bailleur puisse invoquer la prescription biennale de l’article L. 145-60. En troisième lieu, il convient de distinguer soigneusement la répétition de l’indu des restitutions consécutives à une annulation. Ainsi que l’a jugé la troisième chambre civile dans un arrêt du 25 janvier 2023, « les restitutions consécutives à une annulation ne relèvent pas de la répétition de l’indu, mais seulement des règles de la nullité » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-12.930). Il en résulte que la prescription de l’action en restitution de la contrepartie en valeur de la jouissance des lieux, consécutive à une annulation, ne peut courir avant le prononcé judiciaire de la nullité. Cette solution, qui écarte la prescription quinquennale au profit d’un point de départ fixé au jour du jugement d’annulation, confère un avantage procédural considérable au demandeur à l’annulation, qui peut ainsi obtenir la restitution de l’intégralité des sommes versées depuis l’origine du contrat. En quatrième lieu, la charge de la preuve de l’indu incombe au preneur qui se prévaut de la répétition, conformément au droit commun. Toutefois, cette règle est tempérée par l’obligation qui pèse sur le bailleur de justifier du montant et de l’existence des charges réclamées. En effet, ainsi que l’a rappelé l’arrêt du 29 janvier 2026, le bailleur qui ne communique pas les justificatifs des charges au preneur qui en fait la demande ne peut ni conserver les provisions versées ni en obtenir le paiement. Il en découle, en pratique, un renversement de la charge probatoire : c’est au bailleur qu’il incombe de démontrer que les sommes qu’il a perçues étaient effectivement dues, faute de quoi il s’expose à une condamnation en restitution. Enfin, la question de l’articulation entre l’action en répétition de l’indu et la procédure collective du preneur ou du bailleur mérite d’être évoquée. La créance de restitution de l’indu, lorsqu’elle naît postérieurement au jugement d’ouverture, constitue une créance née après le jugement d’ouverture, soumise au droit commun et non à la discipline collective. À cet égard, la troisième chambre civile a précisé, dans l’arrêt du 25 janvier 2023, que « la créance en restitution d’une indemnité d’occupation correspondant à la contrepartie en valeur de la jouissance des lieux et consécutive à l’annulation d’un bail judiciairement prononcée, qui naît du jugement qui la prononce postérieurement à l’arrêté d’un plan de redressement, est soumise au droit commun » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-12.930). Cette solution, qui s’inspire d’un arrêt de la chambre commerciale du 26 octobre 2022 publié au Bulletin, garantit au créancier de restitution un traitement privilégié par rapport aux créanciers antérieurs, dès lors que sa créance est née après le jugement d’ouverture. Au total, le régime de la répétition de l’indu dans le bail commercial apparaît comme le produit d’une construction prétorienne minutieuse, qui combine, dans un équilibre subtil, les règles du droit commun des obligations avec les spécificités protectrices du statut des baux commerciaux, pour offrir au preneur un instrument de restitution à la fois théoriquement fondé et pratiquement efficace.

Conclusion

La répétition de l’indu dans le bail commercial constitue un mécanisme dont l’unité conceptuelle, longtemps demeurée dans l’ombre des traitements sectoriels, méritait d’être restituée. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par une série de décisions rendues entre 2020 et 2026, édifié un régime qui, sans rompre avec le droit commun des obligations, en adapte les solutions aux exigences propres du statut des baux commerciaux. Ce régime repose sur trois piliers : l’imprescriptibilité de l’action déclaratoire en réputé non écrit, la soumission de l’action en paiement à la prescription quinquennale de droit commun, et l’obligation active de communication des justificatifs pesant sur le bailleur, dont le manquement ouvre au preneur un droit à restitution des provisions versées. La portée pratique de cette construction est considérable, qu’il s’agisse de la restitution des loyers indûment indexés, du remboursement des charges non justifiées ou de la répétition des taxes dépourvues de stipulation contractuelle expresse. Le praticien trouvera dans cette jurisprudence un guide précieux pour l’orientation de ses actions, qu’il s’agisse de conseiller le preneur sur l’opportunité d’une action en réputé non écrit ou d’évaluer le quantum de la restitution susceptible d’être obtenu. La systématisation ici proposée n’épuise naturellement pas les virtualités du sujet, dont les interactions avec le droit des procédures collectives, le droit de la copropriété ou encore le droit de l’environnement promettent de nouveaux développements contentieux.