La déspécialisation du bail commercial : essai de systématisation d’un régime juridique entre liberté du preneur et protection du bailleur
I. La modulation des régimes de déspécialisation selon l’ampleur du changement d’activité envisagé
A. La déspécialisation partielle : un droit encadré du preneur à adjoindre des activités connexes ou complémentaires
L’article L. 145-47 du code de commerce ouvre au locataire la faculté d’adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. Le texte dispose que « le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires », et précise qu’« à cette fin, il doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en indiquant les activités dont l’exercice est envisagé » (article L. 145-47 du code de commerce). Cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. En cas de contestation, le tribunal judiciaire, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux.
La jurisprudence de la troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser les contours de cette procédure. Dans un arrêt du 10 avril 2025, la Cour de cassation a relevé que « la réponse négative de cette dernière était intervenue dans le délai de deux mois prévu par l’article L. 145-47 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 10 avril 2025, n° 23-21.473), validant ainsi le formalisme de la réponse du bailleur dans le délai légal. La cour d’appel de Colmar, dans une espèce tranchée le 7 février 2018 et ayant donné lieu à un pourvoi rejeté par la Cour de cassation le 24 janvier 2019, avait retenu que l’activité de boucherie halal, nécessitant un aménagement particulier tel qu’une chambre froide et des étals ainsi que des autorisations spécifiques en matière d’hygiène, ne pouvait être considérée comme une activité complémentaire ou connexe à une activité d’alimentation générale et de produits orientaux (Cass. 3e civ., 24 janvier 2019, n° 18-14.727). L’arrêt de la cour d’appel avait en outre relevé que la demande de déspécialisation était intervenue après que le bailleur eut constaté la nouvelle activité et que le preneur avait été mis en demeure de la faire cesser, ce qui caractérisait une faute grave de nature à provoquer la résiliation du bail.
La charge de la preuve du caractère connexe ou complémentaire incombe au locataire demandeur. Il lui appartient de démontrer que l’activité qu’il entend adjoindre présente un lien suffisant avec l’activité principale, eu égard à la nature des produits ou services proposés, à la clientèle ciblée et aux conditions d’exploitation. Le bailleur qui entend contester ce caractère doit, dans le délai de deux mois, saisir le tribunal ou notifier son refus motivé. À défaut de réponse dans ce délai, il est réputé avoir acquiescé à la demande, conformément à la lettre même de l’article L. 145-47 qui érige cette formalité en mise en demeure valant déchéance du droit de contester.
Par ailleurs, l’article L. 145-47 prévoit une incidence possible sur le loyer lors de la première révision triennale suivant la notification. Il peut, par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-38 du code de commerce, être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités commerciales adjointes, si celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués. Cette disposition permet au bailleur d’obtenir un rééquilibrage économique du bail sans attendre son renouvellement, en cas d’adjonction d’activités valorisantes pour le fonds. L’article L. 145-38 prévoit que « la demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé » et que « par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux » (article L. 145-38 du code de commerce). La déspécialisation partielle ne constitue donc pas, par elle-même, une cause de déplafonnement automatique du loyer en cours de bail, mais elle peut justifier une révision tenant compte de la valorisation du local résultant des nouvelles activités adjointes.
B. La déspécialisation plénière : une autorisation subordonnée à l’accord du bailleur ou à l’autorisation judiciaire
L’article L. 145-48 du code de commerce régit la déspécialisation totale ou plénière, par laquelle le locataire entend exercer une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail. Le texte dispose que « le locataire peut, sur sa demande, être autorisé à exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail, eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution, lorsque ces activités sont compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier » (article L. 145-48 du code de commerce). Le texte réserve toutefois le cas du premier locataire d’un local compris dans un ensemble constituant une unité commerciale définie par un programme de construction, qui ne peut se prévaloir de cette faculté pendant un délai de neuf ans à compter de la date de son entrée en jouissance.
La procédure applicable à la déspécialisation totale est définie par l’article L. 145-49 du code de commerce, lequel impose que « la demande faite au bailleur doit, à peine de nullité, comporter l’indication des activités dont l’exercice est envisagé » (article L. 145-49 du code de commerce). Elle est formée par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et dénoncée, en la même forme, aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce. Ces derniers peuvent demander que le changement d’activité soit subordonné aux conditions de nature à sauvegarder leurs intérêts. Le bailleur doit, dans le mois de cette demande, en aviser, dans la même forme, ceux de ses locataires envers lesquels il se serait obligé à ne pas louer en vue de l’exercice d’activités similaires. À défaut par le bailleur d’avoir, dans les trois mois de la demande, notifié son refus, son acceptation ou encore les conditions auxquelles il subordonne son accord, il est réputé avoir acquiescé à la demande, sans préjudice des droits prévus à l’article L. 145-50.
La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt publié au Bulletin du 19 décembre 2019, le principe selon lequel « la destination ne peut être changée sans l’accord du bailleur, à moins de mettre en œuvre les règles de déspécialisation » (Cass. 3e civ., 19 décembre 2019, n° 18-26.162, Publié au Bulletin). Cette décision, rendue en matière d’indemnité d’éviction et de démembrement de propriété, énonce un principe directeur qui innerve l’ensemble du régime de la déspécialisation : le changement de destination des lieux loués ne peut résulter d’une initiative unilatérale du preneur, mais doit emprunter la voie légale de l’autorisation conventionnelle ou judiciaire. Ce principe a été réaffirmé avec constance par la jurisprudence, qui sanctionne par la résiliation du bail l’exercice d’une activité non autorisée en méconnaissance de la clause de destination.
L’article L. 145-52 du code de commerce confère au tribunal judiciaire le pouvoir d’autoriser la transformation totale ou partielle malgré le refus du bailleur, si ce refus n’est point justifié par un motif grave et légitime (article L. 145-52 du code de commerce). Si le différend porte seulement sur le prix du bail, celui-ci est fixé conformément aux dispositions réglementaires prévues pour la fixation du prix des baux révisés. Le contrôle du juge porte ainsi tant sur la légitimité du refus du bailleur que sur les conditions économiques de la transformation envisagée. L’article L. 145-53 précise en outre que le refus de transformation est suffisamment motivé si le bailleur justifie qu’il entend reprendre les lieux à l’expiration de la période triennale en cours, soit en application des articles L. 145-18 à L. 145-24, soit en vue d’exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de rénovation urbaine ou de restauration immobilière (article L. 145-53 du code de commerce). Le bailleur qui a faussement invoqué l’un de ces motifs ne peut s’opposer à une nouvelle demande de transformation d’activité, sauf pour motifs graves et légitimes, et peut être condamné à verser au locataire une indemnité à raison du préjudice subi par ce dernier.
Dans un arrêt du 16 novembre 2023, la troisième chambre civile a eu à connaître d’une action en déspécialisation fondée sur l’article L. 145-48 du code de commerce. La Cour de cassation a rappelé qu’il résulte de la combinaison des articles 1134 et 1717 du code civil et de l’article L. 145-16 du code de commerce que « les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié » (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-17.567). Bien que cet arrêt porte principalement sur la cession du bail, il illustre le principe général selon lequel le preneur ne peut s’affranchir de l’autorisation préalable du bailleur pour modifier substantiellement la situation locative, et que l’intervention judiciaire constitue une voie supplétive en cas de refus injustifié.
Enfin, l’article L. 145-55 du code de commerce reconnaît au locataire qui a formé une demande de déspécialisation la faculté d’y renoncer « à tout moment et jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée », en le notifiant au bailleur par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, auquel cas il supporte tous les frais de l’instance (article L. 145-55 du code de commerce). Cette faculté de renonciation, qui peut intervenir même après une décision favorable, témoigne de la volonté du législateur de ne pas contraindre le preneur à une transformation qu’il ne souhaiterait plus, tout en mettant à sa charge les frais de l’instance engagée.
II. Les incidences économiques de la déspécialisation : indemnité et loyer
A. L’indemnité de déspécialisation et la modification du prix du bail en cours d’exécution
L’article L. 145-50 du code de commerce prévoit que « le changement d’activité peut motiver le paiement, à la charge du locataire, d’une indemnité égale au montant du préjudice dont le bailleur établirait l’existence » et que « ce dernier peut en outre, en contrepartie de l’avantage procuré, demander au moment de la transformation, la modification du prix du bail sans qu’il y ait lieu d’appliquer les dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-39 » (article L. 145-50 du code de commerce). Cette disposition appelle plusieurs observations.
En premier lieu, l’indemnité de déspécialisation n’est pas automatique. Elle suppose que le bailleur établisse l’existence d’un préjudice résultant du changement d’activité. Ce préjudice peut résulter de divers facteurs : dépréciation de l’immeuble, risque accru de sinistres, nuisances pour les autres occupants, perte de clientèle pour les autres locataires du bailleur liés par des clauses d’exclusivité, ou encore dévalorisation commerciale de l’ensemble immobilier. La charge de la preuve incombe au bailleur, conformément au droit commun de la responsabilité civile. L’indemnité est égale au montant du préjudice établi, sans pouvoir excéder cette somme.
En deuxième lieu, la modification du prix du bail au moment de la transformation constitue une faculté distincte de l’indemnité. Elle permet au bailleur d’obtenir, en contrepartie de l’avantage procuré par le changement d’activité, une augmentation immédiate du loyer, sans être lié par les règles du plafonnement triennal prévues aux articles L. 145-37 à L. 145-39. Cette disposition confère au bailleur un levier économique significatif, qui peut le conduire à accepter une déspécialisation qu’il aurait autrement refusée. La modification du prix du bail intervenue à cette occasion ne constitue toutefois pas une révision au sens de l’article L. 145-38, de sorte que le nouveau loyer ainsi fixé devient immédiatement applicable et servira de base aux révisions triennales ultérieures.
En troisième lieu, l’article L. 145-54 du code de commerce prévoit qu’il n’est pas tenu compte de la plus-value conférée au fonds par la transformation prévue à l’article L. 145-48 lorsque l’immeuble dans lequel est exploité le fonds doit être démoli ou restauré, ou lorsque le fonds doit être exproprié dans le cadre d’une opération de rénovation ou de restauration immobilière décidée moins de trois ans après la demande de déspécialisation (article L. 145-54 du code de commerce). Cette exclusion de la prise en compte de la plus-value protège le locataire contre l’enrichissement sans cause du bailleur qui, ayant autorisé la déspécialisation, verrait son immeuble détruit ou exproprié peu après la transformation, sans que le preneur ait pu amortir l’investissement que constitue le paiement de l’indemnité de déspécialisation.
Les droits des créanciers inscrits sur le fonds de commerce sont préservés par l’article L. 145-50, qui précise qu’ils s’exercent avec leur rang antérieur sur le fonds transformé. Cette disposition garantit la continuité des sûretés malgré le changement d’activité, évitant que la déspécialisation ne serve de prétexte à une extinction des garanties consenties aux créanciers du preneur.
B. L’incidence de la déspécialisation sur le loyer du bail renouvelé
La question de l’incidence de la déspécialisation sur le loyer du bail renouvelé a donné lieu à un arrêt de principe de la troisième chambre civile du 15 février 2023, publié au Bulletin. Dans cette espèce, une cession du droit au bail était intervenue en application de l’article L. 145-51 du code de commerce, avec déspécialisation du bail. Le locataire soutenait que le non-exercice par les bailleurs de leur droit de rachat prioritaire et l’absence d’opposition à la déspécialisation valaient renonciation à se prévaloir de cette déspécialisation pour solliciter le déplafonnement du loyer lors du renouvellement du bail.
La Cour de cassation a énoncé, à bon droit, que « la cession du droit au bail, dans les conditions de l’article L. 145-51 du code de commerce, emportant malgré une déspécialisation, le maintien du loyer jusqu’au terme du bail, ne privait pas les bailleurs du droit d’invoquer, au soutien de leur demande en fixation du loyer du bail renouvelé, le changement de destination intervenu au cours du bail expiré » (Cass. 3e civ., 15 février 2023, n° 21-25.849, Publié au Bulletin). La Cour a également relevé « qu’il ne pouvait être déduit du non-exercice par les bailleurs de leur droit de rachat prioritaire ou de l’absence d’opposition en justice à la déspécialisation, leur renonciation à solliciter, lors du renouvellement du bail, le déplafonnement du loyer ». Cette solution, qui distingue nettement les effets de la déspécialisation en cours de bail de ceux qu’elle produit lors du renouvellement, constitue un apport doctrinal majeur pour la pratique du bail commercial.
La portée de cet arrêt est double. D’une part, il consacre le principe selon lequel l’accord donné à la déspécialisation, fût-il tacite, n’emporte pas renonciation du bailleur à se prévaloir du changement de destination pour obtenir le déplafonnement du loyer lors du renouvellement. D’autre part, il rappelle que l’article L. 145-51, qui régit la cession du bail par le preneur ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou admis au bénéfice d’une pension d’invalidité, garantit le maintien du loyer jusqu’au terme du bail en cours, mais seulement jusqu’à ce terme, sans préjudice des droits du bailleur à l’échéance du bail.
L’article L. 145-51 du code de commerce dispose que « lorsque le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou ayant été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité attribuée par le régime d’assurance invalidité-décès des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales, a signifié à son propriétaire et aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce son intention de céder son bail en précisant la nature des activités dont l’exercice est envisagé ainsi que le prix proposé, le bailleur a, dans un délai de deux mois, une priorité de rachat aux conditions fixées dans la signification » (article L. 145-51 du code de commerce). Ce mécanisme de cession du bail commercial avec déspécialisation permet au preneur partant de faciliter la transmission de son entreprise tout en préservant les droits du bailleur. La nature des activités dont l’exercice est envisagé doit être compatible avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble. L’arrêt du 15 février 2023 confirme que le mécanisme protecteur du maintien du loyer institué par ce texte est limité à la durée du bail en cours et ne fait pas obstacle au réexamen du loyer fondé sur la valeur locative lors du renouvellement.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé dans le même arrêt que « la propriété commerciale du preneur d’un bail commercial, protégée par l’article 1er du premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, s’entend du droit au renouvellement du bail commercial consacré par les articles L. 145-8 à L. 145-30 du code de commerce » et que « l’atteinte alléguée, qui ne concerne que le prix du loyer du bail renouvelé, n’entre pas dans le champ de cette protection ». Cette précision est d’importance, car elle écarte le grief tiré de la conventionnalité invoqué par le preneur pour contester le déplafonnement du loyer fondé sur la déspécialisation. Le droit de propriété commerciale, ainsi circonscrit, protège le preneur contre le défaut de renouvellement, non contre les conditions économiques de ce renouvellement.
L’article R. 145-5 du code de commerce dispose que « la destination des lieux est celle autorisée par le bail et ses avenants ou par le tribunal dans les cas prévus aux articles L. 145-47 à L. 145-55 et L. 642-7 » (article R. 145-5 du code de commerce). Cette disposition réglementaire, qui s’inscrit dans la sous-section relative à la détermination de la valeur locative, confirme que la destination issue d’une déspécialisation autorisée judiciairement est intégrée à l’assiette de la valeur locative pour la fixation du loyer du bail renouvelé. Elle constitue le pendant réglementaire de la solution jurisprudentielle dégagée par l’arrêt du 15 février 2023, dont elle renforce la cohérence systémique au sein du statut des baux commerciaux.
La troisième chambre civile a également eu à connaître d’une espèce dans laquelle un preneur exerçait une activité de restauration sur place sous l’enseigne « Le Mahogany », alors que le bail n’autorisait qu’une activité de snack. Dans un arrêt du 30 juin 2021, la Cour de cassation a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Papeete qui avait prononcé la résiliation du bail, au motif que les parties elles-mêmes admettaient que le bail autorisait le preneur à exploiter un snack et ne s’opposaient que sur la nature, restaurant ou snack, de l’activité exercée (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 20-15.919). Cette décision illustre la nécessaire précision de la clause de destination dans le bail commercial : lorsque la qualification de l’activité effectivement exercée est débattue, le juge ne peut ajouter au contrat une restriction que les parties n’avaient pas stipulée et qui modifierait l’objet du litige.
Les praticiens du droit du bail commercial retiendront de cette jurisprudence que la rédaction de la clause de destination constitue un enjeu stratégique de premier ordre. Une clause trop large expose le bailleur à ne pouvoir s’opposer à des activités connexes imprévues au jour de la conclusion du contrat. Une clause trop étroite contraint le preneur à solliciter une autorisation de déspécialisation pour toute évolution, même mineure, de son activité. L’équilibre entre ces deux écueils commande une rédaction précise, anticipant les évolutions prévisibles du commerce considéré, sans pour autant ouvrir un champ indéterminé qui priverait d’effectivité la protection accordée au bailleur par le statut.
Conclusion
Le régime de la déspécialisation du bail commercial, tel qu’il résulte des articles L. 145-47 à L. 145-55 du code de commerce, se caractérise par une gradation des procédures proportionnée à l’ampleur du changement d’activité envisagé. La déspécialisation partielle, simple adjonction d’activités connexes ou complémentaires, obéit à un formalisme de notification au bailleur assorti d’un délai de réponse de deux mois, à l’issue duquel le silence vaut acceptation. La déspécialisation plénière, engageant une transformation substantielle de la destination des lieux, requiert soit l’accord exprès du bailleur, soit une autorisation judiciaire, le tribunal appréciant la compatibilité de la nouvelle activité avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble.
Les incidences économiques de la déspécialisation se déploient en deux temps distincts. En cours de bail, le bailleur peut solliciter une indemnité égale au préjudice qu’il établit et une modification du prix du bail, hors plafonnement triennal. Au moment du renouvellement, la jurisprudence de la troisième chambre civile, notamment l’arrêt du 15 février 2023 publié au Bulletin, consacre le droit du bailleur de se prévaloir du changement de destination intervenu en cours de bail pour obtenir le déplafonnement du loyer, sans que le non-exercice du droit de rachat prioritaire ou l’absence d’opposition à la déspécialisation ne puissent valoir renonciation. L’articulation de ces dispositions légales et de ces solutions jurisprudentielles confère au régime de la déspécialisation une cohérence d’ensemble qui, pour être technique, n’en constitue pas moins l’un des équilibres les plus aboutis du statut des baux commerciaux entre la liberté d’entreprendre du preneur et la protection des intérêts légitimes du bailleur.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.