Le congé en matière de baux commerciaux : essai de systématisation du formalisme et des effets juridiques à l’épreuve des jurisprudences récentes
Le congé constitue l’acte unilatéral par lequel le bailleur ou le preneur manifeste sa volonté de mettre fin au bail commercial. Il s’insère dans un dispositif légal complexe, régi par les articles L. 145-4, L. 145-8, L. 145-9 et L. 145-10 du Code de commerce, qui enserre l’exercice de cette prérogative dans un formalisme rigoureux dont le non-respect est lourdement sanctionné. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par une série d’arrêts rendus entre 2018 et 2025, a précisé les contours de ce régime en affirmant tant la primauté du formalisme que les tempéraments que le droit commun des nullités autorise.
Le congé n’est pas une simple notification. Il est le vecteur d’une politique juridique qui, depuis la loi du 30 septembre 1953 ayant institué le statut des baux commerciaux, entend protéger le preneur contre la précarité de son titre d’occupation tout en préservant les droits du bailleur. Cette tension se manifeste avec une acuité particulière dans la jurisprudence récente de la troisième chambre civile, qui a dû arbitrer entre la rigueur des formes imposées par la loi et les conséquences parfois disproportionnées de leur inobservation. L’étude des décisions rendues entre 2018 et 2025 révèle une construction prétorienne qui, sans remettre en cause les exigences légales, en module les effets en fonction de la nature de l’irrégularité invoquée et du grief effectivement subi.
L’analyse du congé en matière de baux commerciaux impose de distinguer, d’une part, le formalisme qui en conditionne la validité et, d’autre part, les effets juridiques qu’il produit sur la relation contractuelle. Cette distinction commandera le plan de la présente étude.
I. Le congé, acte unilatéral formaliste au cœur du mécanisme de cessation du bail commercial
Le législateur a entouré la délivrance du congé de conditions de forme et de délai dont la rigueur contraste avec le droit commun du bail. Cette exigence formaliste répond à un objectif de protection du preneur, que la Cour de cassation veille à faire respecter sans pour autant ériger toute irrégularité en cause de nullité automatique. Le formalisme du congé se déploie autour de deux axes principaux : les conditions de forme et de délai imposées par les articles L. 145-9 et L. 145-10 du Code de commerce, d’une part, et la distinction entre les différentes catégories de congé selon leur finalité, d’autre part.
A. Le formalisme du congé : entre exigence légale et sanction prétorienne
Aux termes de l’article L. 145-9 du Code de commerce, le congé doit être donné par acte extrajudiciaire, six mois au moins avant la date pour laquelle il est donné. Il doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est délivré et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné (C. com., art. L. 145-9). Cette obligation de motivation et d’information du preneur constitue une garantie essentielle du droit au renouvellement, dont la méconnaissance expose le congé à la nullité.
La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler avec fermeté les conséquences de l’inobservation des règles de forme. Dans un arrêt du 24 septembre 2020, la troisième chambre civile a ainsi jugé qu’une déclaration verbale du bailleur, même consignée par l’huissier de justice dans l’acte de signification, ne saurait tenir lieu d’acte de refus de renouvellement au sens de l’article L. 145-10 du Code de commerce. Elle énonce que « à défaut de figurer dans un acte notifié par le bailleur au preneur, une déclaration de refus de renouveler le bail, faite verbalement par le bailleur, en réponse à l’interpellation de l’huissier de justice lui signifiant une demande du preneur de renouvellement du bail, ne constitue pas un acte de refus de renouvellement prévu à l’article L. 145-10 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 24 sept. 2020, n° 19-13.333, FS-P+B+I). Cette solution, publiée au Bulletin, consacre le caractère impératif de la notification par acte séparé émanant du bailleur, à l’exclusion de toute manifestation de volonté informelle. En d’autres termes, le refus de renouvellement ne peut résulter que d’un acte dédié, notifié par le bailleur, et non de la simple mention d’une déclaration verbale recueillie par l’huissier à l’occasion de la signification d’un autre acte.
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé la portée de la sanction attachée aux irrégularités formelles. Dans un arrêt du 25 octobre 2018, elle a jugé que « le défaut de mention du délai légal dans lequel le congé peut être contesté constitue un vice de forme n’affectant la validité de l’acte que s’il fait grief à celui qui l’invoque » (Cass. 3e civ., 25 oct. 2018, n° 17-20.713). Cette solution, qui s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence relative aux nullités de forme régies par l’article 114 du Code de procédure civile, tempère la rigueur des dispositions de l’article L. 145-9 en subordonnant la nullité à la démonstration d’un grief. Il en résulte une distinction entre les nullités textuelles, expressément prévues par le statut, et les nullités virtuelles dont la sanction dépend de la preuve d’un préjudice effectif.
En conséquence, le formalisme du congé obéit à un régime dual. Certaines exigences, comme la signification par acte extrajudiciaire, sont d’ordre public et leur inobservation entraîne une nullité de plein droit. D’autres, comme la reproduction de la mention relative au délai de contestation, relèvent du régime des nullités de forme et supposent, pour être sanctionnées, que le locataire établisse le grief que l’irrégularité lui a causé. Cette construction jurisprudentielle permet de concilier la protection du preneur, objectif premier du statut, avec la sécurité juridique des actes, en évitant qu’une irrégularité purement formelle et sans conséquence ne paralyse la mise en œuvre du congé. Elle invite les praticiens à distinguer soigneusement, dans l’analyse de la validité du congé, entre les mentions dont l’omission est sanctionnée par la nullité de plein droit et celles dont l’absence n’est sanctionnée qu’en présence d’un grief.
B. La distinction fondamentale entre congé avec offre de renouvellement et congé sans offre de renouvellement
La distinction entre le congé avec offre de renouvellement et le congé sans offre de renouvellement constitue l’articulation centrale du statut des baux commerciaux. Le congé avec offre de renouvellement, régi par l’article L. 145-9, alinéa 1er, du Code de commerce, emporte cessation du bail en cours mais propose simultanément au preneur la conclusion d’un nouveau bail. Le bailleur qui choisit cette voie doit, dans le congé, faire connaître le loyer qu’il propose, conformément à l’article L. 145-11 du même code (C. com., art. L. 145-11). À défaut de contestation par le preneur dans le délai de deux ans prévu par l’article L. 145-60, le bail est renouvelé aux conditions proposées, sous réserve de la fixation judiciaire du loyer (C. com., art. L. 145-60).
Le congé sans offre de renouvellement, quant à lui, emporte refus de renouvellement et ouvre droit, au profit du preneur, au paiement d’une indemnité d’éviction en application de l’article L. 145-14 du Code de commerce, qui dispose que « le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement » (C. com., art. L. 145-14). La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 10 octobre 2019, que « l’indemnité d’éviction du preneur sortant ne doit réparer que le préjudice qu’il a subi » (Cass. 3e civ., 10 oct. 2019, n° 18-19.662), excluant ainsi la réparation, au titre de l’indemnité d’éviction, du préjudice subi par le sous-locataire. Cette solution, qui fait une application stricte du principe de réparation intégrale, rappelle que l’indemnité d’éviction est personnelle au preneur et ne saurait couvrir le préjudice d’un tiers, fût-il occupant des lieux.
À cet égard, le preneur dispose également de la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, en vertu de l’article L. 145-4 du Code de commerce, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire (C. com., art. L. 145-4). Cette faculté, qui déroge à la durée minimale de neuf ans, constitue une prérogative unilatérale du preneur que le bailleur ne peut écarter conventionnellement. L’article L. 145-15 du Code de commerce répute non écrites les clauses ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41 et L. 145-47 à L. 145-54 (C. com., art. L. 145-15). Par ailleurs, les ayants droit du preneur décédé, de même que le preneur ayant fait valoir ses droits à la retraite, bénéficient également de cette faculté de résiliation triennale.
La distinction entre les deux catégories de congé emporte des conséquences pratiques considérables, notamment en matière de résiliation du bail et d’indemnisation du preneur. Le congé avec offre de renouvellement permet la poursuite de la relation contractuelle sous un nouveau bail, tandis que le congé sans offre de renouvellement y met un terme définitif, sous réserve du droit de repentir du bailleur prévu par l’article L. 145-58 du Code de commerce. Le choix entre ces deux voies relève d’une décision stratégique qui doit être éclairée par une analyse précise de la situation contractuelle, de la valeur du fonds de commerce et des perspectives de relocation du bien.
II. Les effets du congé sur la relation contractuelle : de la cessation du bail à l’indemnisation du preneur
Au-delà de son formalisme, le congé produit des effets substantiels sur la relation contractuelle. La Cour de cassation a précisé, dans plusieurs arrêts récents, les contours de ces effets, qu’il s’agisse de la consolidation du congé par l’écoulement du délai de prescription ou de l’articulation du congé avec les autres prérogatives du bailleur. La prescription biennale et l’articulation du congé avec la clause résolutoire constituent les deux facettes essentielles de cette problématique.
A. La prescription biennale et la consolidation des effets du congé
L’article L. 145-60 du Code de commerce dispose que toutes les actions exercées en vertu du chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce se prescrivent par deux ans. Cette prescription biennale, qui constitue l’une des clefs de voûte du statut, a fait l’objet d’une application stricte par la troisième chambre civile.
Dans un arrêt du 23 septembre 2021, la Cour de cassation a ainsi jugé que « à défaut d’une demande ou d’une défense pouvant s’analyser comme une contestation, dans le délai de deux années suivant la date, fût-elle erronée, pour laquelle il est délivré, le congé produit ses effets à la date indiquée » (Cass. 3e civ., 23 sept. 2021, n° 20-10.026, FS-D). Cette solution est d’une portée considérable. Elle signifie que le congé délivré pour une date erronée n’en produit pas moins ses effets à la date qui y est mentionnée, dès lors que le preneur n’a pas introduit de contestation dans le délai de deux ans. En d’autres termes, l’écoulement du délai de prescription purge le congé de ses éventuelles irrégularités, y compris celles tenant à la date d’effet.
Dès lors, le preneur qui entend contester la validité d’un congé ou solliciter le paiement d’une indemnité d’éviction doit agir avec diligence. L’inaction pendant le délai de deux ans emporte forclusion et consolide définitivement la situation juridique créée par le congé, quelles qu’en soient les imperfections formelles ou substantielles. Cette solution, qui fait prévaloir la sécurité juridique sur la protection du preneur, invite les praticiens à une vigilance accrue dans le suivi des délais de prescription. Elle impose également au preneur de qualifier avec précision ses écritures, toute défense au fond pouvant, selon les circonstances, s’analyser comme une contestation du congé interruptive de prescription.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé que « le bailleur est toujours en droit de refuser le renouvellement d’un bail venu à expiration en payant une indemnité d’éviction » (Cass. 3e civ., 25 oct. 2018, n° 17-20.713). Ce principe, qui constitue l’un des piliers du statut, signifie que le refus de renouvellement n’est subordonné à aucune justification particulière, le paiement de l’indemnité d’éviction constituant la contrepartie suffisante de la privation du droit au renouvellement. Les exceptions à ce principe, énumérées aux articles L. 145-17 et suivants du Code de commerce, sont d’interprétation stricte et supposent la démonstration d’un motif grave et légitime à l’encontre du preneur sortant (C. com., art. L. 145-17).
En outre, le mécanisme de la tacite prolongation, prévu par l’article L. 145-9, alinéa 2, du Code de commerce, introduit une complexité supplémentaire dans le calcul des délais. À défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail se prolonge tacitement au-delà du terme contractuel. Au cours de cette tacite prolongation, le congé doit être donné au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil. Cette règle, qui déroge au droit commun, a pour effet de décaler la date d’effet du congé au prochain trimestre civil, ce qui peut avoir des incidences financières significatives pour les parties.
B. L’articulation du congé avec les autres prérogatives du bailleur et le droit de repentir
L’une des questions les plus délicates que la jurisprudence récente a eu à trancher concerne l’articulation du congé avec les autres prérogatives du bailleur, notamment la mise en œuvre de la clause résolutoire. La Cour de cassation a apporté une réponse d’une grande portée pratique dans un arrêt du 11 mai 2022.
Dans cette décision, la troisième chambre civile a jugé que « l’acceptation par le bailleur du principe du renouvellement du bail, sous la seule réserve d’une éventuelle fixation judiciaire du loyer du bail renouvelé, manifeste la volonté du bailleur de renoncer à la résolution de celui-ci en raison des manquements du locataire aux obligations en découlant et dénoncés antérieurement » (Cass. 3e civ., 11 mai 2022, n° 19-13.738, FS+B). Cette solution, publiée au Bulletin, est essentielle. Elle signifie que le bailleur qui, après avoir délivré un commandement visant la clause résolutoire, accepte le principe du renouvellement du bail, renonce par là même à se prévaloir des infractions antérieurement dénoncées. L’acceptation du renouvellement emporte novation de la relation contractuelle et purge les manquements antérieurs du preneur.
En conséquence, le bailleur doit mesurer les conséquences de ses choix procéduraux. S’il entend obtenir la résiliation du bail pour manquements du preneur, il doit s’abstenir de toute manifestation de volonté compatible avec la poursuite du contrat. La délivrance d’un congé avec offre de renouvellement ou l’acceptation de la demande de renouvellement du preneur constituent des actes incompatibles avec l’invocation ultérieure des infractions dénoncées dans un commandement antérieur. Cette incompatibilité procède de la renonciation implicite mais non équivoque du bailleur à se prévaloir de la résolution du bail, dont la Cour de cassation déduit qu’elle est la conséquence nécessaire de l’acceptation du principe du renouvellement.
Par ailleurs, le statut des baux commerciaux ménage au bailleur une faculté de repentir, prévue par l’article L. 145-58 du Code de commerce, qui lui permet, jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision fixant l’indemnité d’éviction est passée en force de chose jugée, de se soustraire au paiement de cette indemnité à charge pour lui de consentir au renouvellement du bail (C. com., art. L. 145-58). Cette prérogative, qui constitue une exception notable au principe de l’irrévocabilité des actes juridiques unilatéraux, permet au bailleur de revenir sur son refus de renouvellement lorsque le coût de l’indemnité d’éviction excède ses prévisions. L’article L. 145-59 du même code précise que la décision du propriétaire de se soustraire au paiement de l’indemnité est irrévocable (C. com., art. L. 145-59), de sorte que le bailleur ne peut exercer ce droit qu’une seule fois.
Enfin, le congé sans offre de renouvellement pour motif grave et légitime, régi par l’article L. 145-17 du Code de commerce, dispense le bailleur du paiement de l’indemnité d’éviction. Ce motif doit être constitué par une faute du preneur d’une gravité suffisante, telle que l’inexécution de ses obligations ou la cessation de l’exploitation du fonds. Le législateur a toutefois assorti cette prérogative de garanties procédurales : le bailleur doit, à peine de nullité, mettre en demeure le preneur par acte extrajudiciaire de faire cesser l’infraction, et l’infraction ne peut être invoquée que si elle s’est poursuivie ou renouvelée plus d’un mois après cette mise en demeure. Cette exigence, qui tempère la rigueur du motif grave et légitime, illustre la volonté constante du législateur de protéger le preneur contre une éviction sans indemnité.
La complexité de l’articulation entre le congé, le commandement visant la clause résolutoire et l’acceptation du renouvellement impose aux praticiens une analyse rigoureuse de la chronologie des actes et de leur portée respective. Un accompagnement par un avocat spécialisé en baux commerciaux est recommandé pour sécuriser la stratégie procédurale et prévenir les risques de renonciation implicite aux droits du bailleur.
Conclusion
Le congé en matière de baux commerciaux s’impose comme l’institution centrale du statut, dont il commande à la fois la cessation et le renouvellement. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, par les arrêts rendus entre 2018 et 2025, a construit un régime équilibré qui, sans jamais sacrifier les exigences du formalisme légal, en module les sanctions en fonction de la nature de l’irrégularité et du grief subi par son destinataire. La distinction entre nullités textuelles et nullités virtuelles, la consolidation des effets du congé par l’écoulement du délai de prescription biennale et l’articulation du congé avec les autres prérogatives du bailleur constituent les trois axes majeurs de cette construction prétorienne.
Cette systématisation jurisprudentielle offre aux praticiens un cadre d’analyse cohérent pour apprécier la validité et les effets du congé. Elle invite néanmoins à une vigilance renforcée, tant le non-respect des formes prescrites par les articles L. 145-4 à L. 145-10 du Code de commerce peut emporter des conséquences irréversibles sur les droits du preneur comme du bailleur. La sécurité juridique commande que la délivrance du congé comme sa contestation fassent l’objet d’un accompagnement juridique rigoureux, seul à même de prévenir les écueils que la complexité du statut recèle.
L’analyse qui précède porte sur l’état du droit positif appréhendé à la lumière des décisions les plus récentes de la Cour de cassation. Elle ne saurait se substituer à une consultation juridique individualisée, seule à même de prendre en compte les spécificités de chaque situation contractuelle et les particularités de chaque litige.
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