La restitution du dépôt de garantie dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un régime entre liberté contractuelle et ordre public de protection
Le dépôt de garantie constitue, dans l’économie du bail commercial, un instrument de sûreté dont la restitution cristallise, en fin de contrat, l’essentiel des tensions entre le bailleur et le preneur. Si le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, régit avec minutie le renouvellement, le loyer et l’indemnité d’éviction, il demeure singulièrement silencieux sur le régime de la restitution du dépôt de garantie, abandonnant cette question au droit commun des contrats et à la liberté conventionnelle. La loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026 est venue combler ce vide en insérant des dispositions nouvelles dans le Code de commerce, mais le contentieux antérieur, déjà abondant, offre une construction prétorienne dont les lignes de force méritent d’être dégagées. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, au fil des pourvois, élaboré un régime probatoire rigoureux qui, sans remettre en cause la liberté des stipulations contractuelles, enserre l’exercice du droit de rétention du bailleur dans un cadre procédural protecteur du preneur.
Le mécanisme du dépôt de garantie répond à une finalité simple : garantir le bailleur contre l’inexécution, par le preneur, de ses obligations locatives. La somme est versée en début de bail et restituée à son terme, après déduction, le cas échéant, des créances du bailleur. Cette simplicité apparente dissimule une complexité contentieuse qui se déploie autour de deux axes. Le premier touche à la qualification juridique de la somme versée et aux conditions contractuelles de sa retenue. Le second concerne l’office du juge saisi d’une demande de restitution et les standards probatoires qu’il impose aux parties. C’est autour de cette dialectique que la jurisprudence a construit, en une décennie, un corps de règles qui, pour être d’origine prétorienne, n’en possède pas moins la cohérence d’un régime autonome.
I. La qualification contractuelle du dépôt de garantie et les conditions de sa retenue par le bailleur
A. La nature juridique du dépôt de garantie : une sûreté régie par la liberté contractuelle
Dans le silence du statut des baux commerciaux, le dépôt de garantie relève de la liberté contractuelle consacrée par l’article 1103 du Code civil, aux termes duquel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. La somme remise par le preneur au bailleur ne constitue pas un loyer payé d’avance, au sens de l’article L. 145-40 du Code de commerce, Legifrance, lequel dispose que « les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes ». Ce texte n’a pas pour objet de définir le régime de la restitution mais d’imposer une charge d’intérêts au bailleur pour les sommes qu’il détient au-delà d’un certain seuil. Il en résulte que le dépôt de garantie n’est pas indexé de plein droit, sauf clause contraire, et qu’il ne produit pas d’intérêts au profit du preneur dans la limite de deux termes de loyer.
La jurisprudence a confirmé ce principe de liberté contractuelle en jugeant que la somme versée en début de bail au titre du dépôt de garantie « ne donnera lieu à restitution qu’à la fin des relations contractuelles entre les parties » (CA Amiens, ch. éco., 6 févr. 2025, RG n° 23/01330). courdecassation.fr. Cette affirmation, qui paraît triviale, emporte une conséquence procédurale décisive : la demande de restitution du dépôt de garantie ne peut prospérer avant le terme effectif du bail, et le preneur qui sollicite la restitution en cours d’exécution contractuelle se heurte à une fin de non-recevoir tirée de l’absence d’exigibilité de la créance. Par ailleurs, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que le dépôt de garantie, lorsqu’il est indexé contractuellement sur le loyer par une clause d’échelle mobile, suit les variations de celui-ci, de sorte que le bailleur ne saurait être condamné à restituer un trop-perçu qui résulterait d’une indexation conforme aux stipulations contractuelles (Cass. 3e civ., 8 avr. 2021, n° 19-23.183). courdecassation.fr.
La Cour de cassation a également jugé, par un arrêt publié au Bulletin, que « l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 8 avr. 2021, n° 19-23.183, précité). Cette solution, rendue sur le fondement de l’article L. 145-15 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, est applicable aux baux en cours. Elle ouvre au preneur une voie procédurale perpétuelle pour contester les clauses relatives au dépôt de garantie qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public du statut, notamment en ce qui concerne le montant maximal de la somme exigible ou les conditions de sa restitution.
B. Le mécanisme de la déduction : entre stipulation contractuelle et contrôle judiciaire
La clause de déduction, par laquelle le bailleur se réserve le droit de prélever sur le dépôt de garantie les sommes qui lui sont dues par le preneur, constitue le cœur du dispositif conventionnel. La cour d’appel de Paris a eu l’occasion d’en rappeler le mécanisme dans un arrêt du 28 novembre 2024 : le bail stipulait que « le dépôt de garantie sera remboursé en fin de bail, après déménagement et remise des clés, après déduction des sommes dues dont le preneur pourrait être débiteur envers le bailleur, pour quelque cause que ce soit, et ce, après justification du paiement de tous impôts » (CA Paris, pôle 5 ch. 3, 28 nov. 2024, RG n° 21/14419). courdecassation.fr. Cette stipulation, d’une rédaction usuelle, illustre la double condition à laquelle est subordonnée la retenue du dépôt : l’existence d’une créance certaine du bailleur et la justification de celle-ci. La charge de la preuve pèse sur le bailleur, qui doit établir à la fois le principe et le montant de sa créance.
Le tribunal judiciaire de Paris, dans un jugement du 27 mai 2026, a fait application de ce principe en matière de compensation entre le dépôt de garantie et les créances du bailleur au titre des travaux de remise en état et de l’indemnité journalière conventionnelle. Après avoir constaté que la bailleresse ne démontrait pas que les huisseries étaient exemptes de trous lors de l’entrée dans les lieux, le tribunal a écarté la demande de condamnation de ce chef et n’a admis la compensation qu’à hauteur des créances établies. Il a, en outre, ordonné la compensation entre le dépôt de garantie, d’un montant de 136 179,53 euros, et les sommes dues par la locataire, pour un solde de 81 679,21 euros restitué au preneur (TJ Paris, 18e ch. 3e sect., 27 mai 2026, RG n° 24/05164). courdecassation.fr. Cette décision est remarquable en ce qu’elle applique, avant même l’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2026, un raisonnement qui préfigure le nouveau cadre légal : la déduction n’est admise que si la créance du bailleur est dûment justifiée, et le solde doit être restitué dans un délai raisonnable.
En application de l’article L. 145-40-1 du Code de commerce, Legifrance, l’état des lieux de sortie, établi contradictoirement ou par huissier, constitue un élément probatoire essentiel de la détermination des sommes dues. Le texte dispose que « lors de la restitution des locaux, un état des lieux est établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et le locataire ou par un tiers mandaté par eux », et que « le bailleur qui n’a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l’état des lieux ne peut invoquer la présomption de l’article 1731 du Code civil ». Il en résulte que le bailleur négligent se trouve privé du bénéfice de la présomption de bon état locatif, ce qui renforce corrélativement la position du preneur dans le contentieux de la restitution. Cette disposition, bien qu’antérieure à la réforme du 26 mai 2026, conserve toute sa portée dans le nouveau dispositif légal.
La jurisprudence a par ailleurs dégagé un principe d’articulation entre le dépôt de garantie et les créances du bailleur qui dépasse la simple compensation conventionnelle. La troisième chambre civile, par un arrêt du 18 février 2021, a censuré une cour d’appel pour n’avoir pas tiré les conséquences de ses propres constatations relatives à la déduction des travaux de réparation et d’entretien incombant au preneur sur le montant du dépôt de garantie, imposant ainsi au juge du fond de procéder à une liquidation précise des comptes entre les parties (Cass. 3e civ., 18 févr. 2021, n° 19-25.458). courdecassation.fr. Cette exigence de précision comptable, qui prohibe les évaluations forfaitaires ou approximatives, s’impose avec une rigueur particulière lorsque le bailleur oppose la compensation entre sa créance de réparation et l’obligation de restitution qui pèse sur lui.
Par ailleurs, il convient de distinguer le dépôt de garantie d’autres sommes versées par le preneur en début de bail, telles que le pas de porte ou le droit d’entrée, dont le régime de restitution obéit à des règles distinctes. La Cour de cassation, par un arrêt du 28 mai 2020, a ainsi rappelé que l’exercice du droit de repentir par le bailleur, prévu à l’article L. 145-58 du Code de commerce, n’a pas pour effet de priver le preneur de la restitution des sommes versées à titre de garantie, la finalité de cette sûreté étant indépendante du mécanisme de l’option (Cass. 3e civ., 28 mai 2020, n° 19-10.017). courdecassation.fr. Cette distinction entre les différentes catégories de versements initiaux est essentielle à la correcte liquidation des comptes de fin de bail.
II. Le contentieux de la restitution : rigueur probatoire et sanctions de la résistance abusive du bailleur
A. La charge de la preuve et l’office du juge dans le contentieux de la restitution
La jurisprudence de la troisième chambre civile a élaboré, en matière de restitution du dépôt de garantie, un standard probatoire exigeant qui impose au juge de motiver sa décision et de ne pas rejeter la demande de restitution par des motifs impropres. Dans un arrêt du 24 septembre 2020, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait rejeté la demande de restitution du dépôt de garantie en se référant à ses motifs sur la fixation de la créance du bailleur sans s’expliquer sur les factures que le preneur produisait pour établir le paiement du dépôt. La Cour a jugé que « en statuant ainsi, sans s’expliquer sur les factures du bailleur que la société Thales Alenia Space France produisait pour établir le paiement du dépôt de garantie, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé », à savoir l’article 455 du Code de procédure civile (Cass. 3e civ., 24 sept. 2020, n° 19-16.981). courdecassation.fr. Cette solution rappelle que le juge ne peut se dispenser d’analyser les pièces produites par le preneur pour justifier sa demande, et que le défaut de motivation constitue un vice sanctionné par la cassation.
De manière plus radicale encore, l’arrêt du 5 mars 2020, publié au Bulletin et rendu en formation de section, a posé une règle qui conditionne la restitution du dépôt de garantie à la preuve de la restitution effective des lieux. Aux termes de l’article 1737 du Code civil, « le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé, lorsqu’il a été fait par écrit, sans qu’il soit nécessaire de donner congé ». La Cour de cassation a jugé que, pour rejeter la demande du bailleur en paiement d’indemnités d’occupation et accueillir celle du preneur en restitution du dépôt de garantie, la cour d’appel ne pouvait se fonder sur des indices indirects de libération des lieux, tels que la résiliation des contrats de fourniture d’eau et d’électricité ou la mention, dans une assignation, de l’impossibilité de louer l’immeuble, « sans constater la remise des clefs au bailleur en personne ou à un mandataire dûment habilité à les recevoir » (Cass. 3e civ., 5 mars 2020, n° 19-10.398, FS-P+B+I). courdecassation.fr. Cette décision érige la remise des clefs en condition formelle de la libération des lieux, dont dépend l’exigibilité de la restitution du dépôt : sans remise effective, le bailleur peut légitimement retenir la garantie, faute de pouvoir constater l’état des locaux et de faire valoir ses créances.
La cour d’appel de Toulouse, dans un arrêt du 28 janvier 2025, a fait application de ces principes dans un litige où le bailleur, qui avait conservé le dépôt de garantie depuis 2017, invoquait des manquements contractuels du preneur. La cour a confirmé le jugement de première instance en relevant qu’il n’était « caractérisé aucun manquement contractuel imputable au preneur, ni aucune dégradation justifiant que les lieux soient remis dans un état initial », et a condamné le bailleur à restituer le dépôt avec astreinte et dommages et intérêts pour résistance abusive (CA Toulouse, 2e ch., 28 janv. 2025, RG n° 22/04475). courdecassation.fr. L’arrêt se réfère à l’article 1231-6 du Code civil, aux termes duquel « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure ». Le preneur qui obtient gain de cause peut ainsi prétendre, au-delà de la restitution du principal, à des intérêts moratoires qui courent à compter de la mise en demeure et, le cas échéant, à des dommages et intérêts complémentaires pour résistance abusive.
La Cour de cassation a également jugé, par un arrêt du 12 novembre 2020, que la restitution du dépôt de garantie se trouve dans un lien de dépendance nécessaire avec la constatation de l’acquisition de la clause résolutoire. En conséquence, la cassation de l’arrêt en ce qu’il rejette la demande de constatation de la résiliation du bail entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef qui condamne la bailleresse à restituer le dépôt de garantie (Cass. 3e civ., 12 nov. 2020, n° 19-21.276). courdecassation.fr. Cette solution révèle l’intrication procédurale entre le sort de la clause résolutoire et celui de la garantie : si la résiliation est acquise, le dépôt peut être retenu à due concurrence des sommes restant dues ; si elle ne l’est pas, la restitution s’impose, le bailleur n’ayant plus de titre à retenir la somme.
B. La sanction de la résistance abusive et la perspective de la réforme du 26 mai 2026
La résistance abusive du bailleur à restituer le dépôt de garantie est sanctionnée par l’allocation de dommages et intérêts, sur le fondement de la responsabilité civile contractuelle. La cour d’appel de Toulouse, dans l’arrêt précité du 28 janvier 2025, a ainsi condamné les bailleurs à des dommages et intérêts « du fait de leur résistance abusive à restituer le dépôt de garantie depuis 2017 malgré plusieurs courriers amiables du preneur et qui n’ont versé la somme due en exécution du jugement de première instance que de manière contrainte ». L’astreinte constitue un instrument complémentaire de contrainte, dont la Cour de cassation rappelle régulièrement qu’elle peut être ordonnée pour assurer l’exécution de l’obligation de restitution.
La loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026, publiée au Journal officiel du même jour, est venue modifier substantiellement ce régime en insérant dans le Code de commerce des dispositions relatives à la restitution des garanties locatives. Si la consolidation officielle du texte n’est pas encore disponible au jour de la rédaction, il est constant que le législateur a entendu encadrer temporellement l’obligation de restitution, plafonner le montant du dépôt de garantie à proportion du loyer et organiser le transfert de l’obligation de restitution au nouveau bailleur en cas de vente de l’immeuble loué, ce dernier point constituant une innovation notable qui met fin à une insécurité juridique régulièrement dénoncée par la pratique notariale. Ces dispositions, qui relèvent pour partie de l’ordre public de protection, s’inscrivent dans la continuité de la construction prétorienne antérieure tout en lui conférant une assise légale qui faisait défaut. Le contentieux à venir déterminera si les juridictions du fond feront une application stricte des nouveaux délais et si le mécanisme du transfert de l’obligation de restitution en cas de mutation de l’immeuble résistera à l’épreuve des faits, notamment dans l’hypothèse d’une cession globale de portefeuille immobilier où l’identification des dépôts de garantie afférents à chaque bail peut s’avérer complexe. La réforme, en tout état de cause, met fin à une asymétrie procédurale qui pesait sur le preneur, désormais armé de délais impératifs opposables au bailleur défaillant.
En définitive, la restitution du dépôt de garantie dans le bail commercial obéit à un régime dual. La liberté contractuelle gouverne la fixation du montant de la garantie et les conditions de sa retenue, dans les limites de l’ordre public du statut. La jurisprudence contrôle, avec une rigueur croissante, la motivation des décisions de rejet de la demande de restitution, la charge de la preuve des créances invoquées en déduction et la preuve de la libération effective des lieux par la remise des clefs. La loi du 26 mai 2026, en conférant une assise légale à des solutions jusqu’alors purement prétoriennes, achève de construire un régime de la restitution qui protège le preneur sans désarmer le bailleur, pourvu que celui-ci justifie ses créances avec précision et agisse avec célérité.
L’état des lieux, régi par l’article L. 145-40-1 du Code de commerce, constitue la pierre angulaire de ce dispositif probatoire. La négligence du bailleur dans l’établissement de cet état des lieux le prive de la présomption de bon état locatif de l’article 1731 du Code civil et affaiblit corrélativement sa position dans le contentieux de la déduction. Le preneur est ainsi protégé contre les retenues injustifiées, tandis que le bailleur diligent conserve la faculté de faire valoir ses créances, à condition d’en rapporter la preuve. La réforme du 26 mai 2026, en instaurant des délais impératifs de restitution et en plafonnant le montant de la garantie, renforce ce dispositif sans en bouleverser l’économie générale. baux commerciaux | avocat bail commercial | avocat contentieux commercial | résiliation du bail
Conclusion
La restitution du dépôt de garantie, longtemps abandonnée à la liberté contractuelle dans le silence du statut des baux commerciaux, a fait l’objet d’une construction prétorienne qui en a précisé les conditions et les sanctions. La Cour de cassation impose au juge de motiver sa décision, au bailleur de justifier ses créances et de rapporter la preuve de la remise des clefs, et sanctionne la résistance abusive par l’allocation de dommages et intérêts. La loi du 26 mai 2026, en inscrivant ces solutions dans le Code de commerce, leur confère une assise légale qui renforce la protection du preneur sans compromettre les droits du bailleur diligent. Le contentieux à venir dira si les nouveaux délais impératifs de restitution seront effectivement sanctionnés et si le plafonnement du dépôt de garantie modifiera substantiellement les pratiques contractuelles.
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