Le bail commercial sur le domaine public : la nullité absolue pour objet illicite et la construction prétorienne d’un droit à restitution en valeur de la jouissance
La rencontre du statut des baux commerciaux et du régime de la domanialité publique produit une contradiction que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a tranchée avec une netteté renouvelée dans un arrêt du 21 mai 2026. Le domaine public, régi par les principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité énoncés à l’article L. 3111-1 du code général de la propriété des personnes publiques, ne saurait faire l’objet d’un bail commercial sans que l’acte ne se trouve frappé de nullité absolue. La question ne se limite toutefois pas à l’anéantissement rétroactif du contrat : elle s’étend à la restitution des prestations fournies, singulièrement lorsque le bailleur a procuré au preneur la jouissance effective d’un local pendant plusieurs années, voire plusieurs décennies. L’arrêt du 21 mai 2026, publié au Bulletin, pose à cet égard une règle qui dépasse le seul contentieux des baux commerciaux, en affirmant que les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies. Cette solution, qui s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle consolidée depuis 2020, invite à examiner successivement le fondement et le régime de la nullité du bail commercial portant sur le domaine public, puis les conséquences patrimoniales de son prononcé.
I. La nullité du bail commercial consenti sur le domaine public : une sanction radicale fondée sur l’illicéité de l’objet
A. L’incompatibilité de principe entre le statut des baux commerciaux et les règles de la domanialité publique
Le statut des baux commerciaux, défini aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, confère au preneur un ensemble de prérogatives dont la plus emblématique est le droit au renouvellement du bail ou, à défaut, le versement d’une indemnité d’éviction. Ce dispositif, d’ordre public, s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité par un commerçant ou un artisan immatriculé. Le domaine public, pour sa part, obéit à des règles qui lui sont propres et qui s’opposent frontalement à l’application de ce statut protecteur. L’article L. 3111-1 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que les biens qui relèvent du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles, et l’article L. 2122-1 du même code subordonne toute occupation privative de ces biens à la délivrance d’une autorisation, par nature précaire et révocable.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé avec force, dans son arrêt du 21 mai 2026, que « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, publié au Bulletin). Cette formulation est dénuée de toute ambiguïté : la nullité n’est pas relative, elle ne protège pas un intérêt privé, elle sanctionne une violation de l’ordre public qui peut être invoquée par tout intéressé. L’objet du contrat — la mise à disposition privative et durable d’un bien appartenant au domaine public — est illicite au sens de l’article 1131 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, applicable aux contrats antérieurs à la réforme du droit des obligations.
Cette position n’est pas nouvelle dans son principe, mais elle se trouve confortée par une série de décisions récentes. Dès le 23 janvier 2020, la troisième chambre civile avait jugé que « l’ordre public attaché au statut des baux commerciaux ne s’oppose pas, en cas de changement de destination d’une réserve foncière survenu en cours d’exécution d’une convention d’occupation temporaire conclue pour sa gestion, à la conclusion d’une nouvelle convention d’occupation temporaire » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2020, n° 19-10.449). Le 28 janvier 2021, la Cour a statué dans une configuration topique : des bénéficiaires d’autorisations d’occupation temporaire du domaine public maritime avaient consenti un bail commercial à une société locataire, et la Cour a reconnu que la substitution d’un lien contractuel précaire à un bail commercial entraînait la perte du droit au renouvellement (Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n° 19-25.036). Le 12 février 2026, la Cour a censuré une cour d’appel qui, statuant sur une fin de non-recevoir tirée de la prescription, avait tranché au fond la question de la nullité, rappelant que « la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en nullité du bail ne nécessitait pas de trancher au préalable le bien-fondé de cette action » (Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-13.758). Ces décisions illustrent la permanence et la rigueur de la solution.
À cet égard, il importe de distinguer le bail commercial proprement dit de la convention d’occupation temporaire du domaine public, seule forme juridique compatible avec la domanialité publique. L’article L. 145-5-1 du code de commerce autorise expressément la convention d’occupation précaire, qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances indépendantes de la seule volonté des parties. Cette convention ne confère aucun droit au renouvellement et aucun droit à indemnité d’éviction. La tentation, pour le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire, de consentir un bail commercial à un exploitant est pourtant fréquente, notamment dans les zones touristiques littorales où le domaine public maritime supporte une intense activité commerciale. Les arrêts de 2021 et 2026 en témoignent.
B. Le régime procédural de la nullité absolue : prescription, titulaires de l’action et office du juge
La qualification de nullité absolue emporte des conséquences procédurales significatives. En premier lieu, la prescription de l’action est régie par l’article 2224 du code civil, dont la Cour de cassation a précisé, dans l’arrêt du 21 mai 2026, qu’il « est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, précité). Le point de départ du délai quinquennal est ainsi glissant : il ne court pas de la conclusion de l’acte, mais de la connaissance effective, par le demandeur, du vice qui l’affecte. Cette solution, qui s’inscrit dans le sillage de l’arrêt rendu le 10 septembre 2020, selon lequel « la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’occupation ne pouvait courir avant le prononcé de la nullité du bail » (Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n° 19-14.931), protège le preneur qui n’aurait découvert que tardivement l’appartenance des locaux au domaine public.
En deuxième lieu, la nullité absolue peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt à agir, et non par les seules parties au contrat. Cette ouverture de l’action est justifiée par la nature de l’ordre public que la nullité sanctionne : il s’agit de protéger l’intégrité du domaine public contre les appropriations privatives que le statut des baux commerciaux tend à consacrer. En troisième lieu, le juge peut relever d’office cette nullité, ainsi que l’article 1204 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, l’y autorise s’agissant de la protection de l’ordre public.
Par ailleurs, la distinction entre la nullité absolue pour objet illicite et l’inopposabilité au propriétaire véritable, que certains moyens de pourvoi ont tenté d’introduire, a été clairement écartée. Dans l’arrêt du 21 mai 2026, le bailleur soutenait que le bail de la chose d’autrui n’est pas nul mais seulement inopposable au propriétaire, et que les biens du domaine public ne sont pas des choses hors du commerce. La Cour de cassation a rejeté ces griefs en affirmant que le moyen « qui postule le contraire, n’est donc pas fondé » (arrêt précité). La solution est sans équivoque : le bail commercial portant sur le domaine public est nul, d’une nullité absolue, et non simplement inopposable à la personne publique propriétaire.
En conséquence, le preneur qui découvre l’appartenance des locaux au domaine public peut agir en nullité sans craindre la prescription, pourvu qu’il agisse dans les cinq ans de cette découverte. Le bailleur commercial, quant à lui, ne peut se prévaloir du statut des baux commerciaux pour résister à l’action du preneur ou de la personne publique, le contrat étant frappé d’une illicéité radicale qui interdit toute régularisation. Il en résulte une insécurité juridique profonde pour les parties, qui ont pu exécuter le contrat pendant de nombreuses années dans l’ignorance du vice qui l’affectait. L’acte notarié de renouvellement du bail commercial du 30 octobre 2013, que la troisième chambre civile a eu à connaître dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 février 2026, illustre cette situation : bien que l’acte mentionnât expressément que les locaux étaient édifiés pour partie sur le domaine public maritime et qu’une convention d’occupation avait été conclue entre la bailleresse et la commune, le notaire n’avait pas alerté les parties sur l’illicéité de l’objet du contrat. Cette circonstance a conduit la cour d’appel de Bordeaux à retenir l’existence d’une erreur de droit de la locataire, erreur que la Cour de cassation n’a pas eu à examiner au fond, ayant censuré l’arrêt pour excès de pouvoir du juge de la mise en état.
II. Les effets de la nullité : la restitution en valeur entre impossibilité matérielle et exigence de justice commutative
A. L’effet rétroactif de l’annulation et le droit à restitution en valeur des prestations fournies
L’anéantissement rétroactif du contrat oblige à remettre les parties dans l’état où elles se trouvaient avant sa conclusion. Cette règle, élémentaire dans son énoncé, se heurte à une difficulté pratique considérable lorsque le contrat annulé est un bail commercial : la jouissance des locaux, prestation caractéristique du bailleur, n’est pas restituable en nature. Le preneur ne peut rendre au bailleur des mois ou des années d’occupation effective. La question se dédouble alors : le bailleur peut-il prétendre à une restitution en valeur de la jouissance qu’il a procurée ? Et, symétriquement, le preneur peut-il obtenir la restitution des loyers qu’il a versés en exécution d’un contrat nul ?
L’arrêt du 21 mai 2026 apporte à la première question une réponse nettement affirmative. Sur le fondement des articles 1131 et 1304 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, la Cour énonce que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B). En l’espèce, la cour d’appel avait rejeté la demande d’indemnité d’occupation du bailleur au motif qu’il n’était pas propriétaire du bien litigieux. La Cour de cassation censure : « en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »
Cette solution marque une évolution significative. Elle signifie que le bailleur, bien qu’il n’ait aucun droit sur le bien appartenant au domaine public, peut néanmoins prétendre à une indemnité correspondant à la valeur de la jouissance qu’il a effectivement procurée. La solution se fonde non sur un droit de propriété, mais sur le principe de restitution des prestations réciproques qui gouverne les suites de l’annulation. Dès lors, le bailleur ne peut être privé de cette restitution au seul motif qu’il n’était pas propriétaire du bien donné à bail.
Or, cette solution doit être articulée avec un principe que la Cour de cassation a rappelé le 16 novembre 2022 : « l’enrichissement sans cause n’est pas applicable aux restitutions consécutives à l’anéantissement d’un contrat » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2022, n° 21-19.241). Les restitutions consécutives à l’annulation relèvent d’un régime propre, fondé sur les articles 1131 et 1304 anciens du code civil, et non sur les quasi-contrats. L’invocation de l’enrichissement sans cause pour justifier une indemnité d’occupation serait donc erronée sur le plan de la qualification juridique, mais le résultat recherché — la restitution en valeur de la jouissance — est atteint par le jeu des règles propres à l’annulation du contrat.
Par ailleurs, le preneur qui a versé des loyers en exécution d’un bail nul peut en principe en obtenir la restitution. La symétrie des restitutions commande que le bailleur, qui a reçu les loyers, les restitue au preneur, tandis que le preneur, qui a bénéficié de la jouissance, en verse la contrepartie en valeur. L’équilibre est celui d’une justice commutative : nul ne doit s’enrichir aux dépens d’autrui, fût-ce à la faveur d’une nullité. Cette position est conforme à la jurisprudence constante de la Cour de cassation en matière de restitutions consécutives à l’annulation d’un contrat à exécution successive.
B. L’indemnisation des préjudices consécutifs à la disparition du bail commercial
Au-delà des restitutions réciproques, l’annulation du bail commercial engendre un préjudice spécifique pour le preneur : la perte du droit au renouvellement et, par voie de conséquence, de la propriété commerciale attachée au fonds exploité dans les lieux. Le preneur, privé rétroactivement du statut protecteur des baux commerciaux, se trouve dans une situation juridique précaire, comparable à celle d’un occupant sans droit ni titre, exposé à l’éviction sans indemnité.
La Cour de cassation a, sur ce point, posé un principe réparateur fort dans son arrêt du 28 janvier 2021. En l’espèce, une cour d’appel avait rejeté la demande d’indemnisation du preneur au motif que le risque de perdre son fonds n’était « ni présent ni avéré » et que le préjudice invoqué était « hypothétique et futur ». La Cour de cassation censure ce raisonnement et juge que « la reconnaissance d’un lien contractuel précaire qui, en se substituant à un bail commercial, entraîne la perte du droit au renouvellement attaché à ce bail, ouvre droit à réparation du préjudice qui en résulte » (Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n° 19-25.036).
Cette solution, rendue au visa de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 et de l’article L. 145-14 du code de commerce, consacre un droit à réparation autonome du préjudice résultant de la perte du statut protecteur. Le préjudice n’est pas futur ou hypothétique : il est actuel et certain, dès lors que la requalification du bail en convention précaire anéantit immédiatement le droit au renouvellement. La réparation doit couvrir la valeur du fonds de commerce dont le preneur se trouve privé, ce qui inclut la clientèle, le droit au bail et, le cas échéant, les aménagements réalisés dans les locaux.
En conséquence, si la nullité du bail commercial impose la restitution réciproque des loyers d’un côté et de la valeur de jouissance de l’autre, elle ouvre également, au bénéfice du preneur, un droit à réparation du préjudice spécifique que constitue la perte de la propriété commerciale. Cette action en responsabilité peut être dirigée contre le bailleur qui a fautivement présenté comme un bail commercial ce qui n’était qu’une convention d’occupation précaire, et contre le notaire instrumentaire qui a manqué à son devoir de conseil en n’attirant pas l’attention des parties sur la nature domaniale du bien.
Dès lors, le contentieux du bail commercial sur le domaine public révèle une architecture juridique à trois étages. Le premier étage est celui de la nullité absolue, qui sanctionne l’illicéité de l’objet sans admettre de régularisation. Le deuxième étage est celui des restitutions réciproques, qui exigent que chaque partie rende à l’autre la valeur de ce qu’elle a reçu. Le troisième étage est celui de la responsabilité, qui permet au preneur de solliciter une indemnisation complémentaire pour le préjudice résultant de la perte de la propriété commerciale. L’arrêt du 21 mai 2026, en précisant le deuxième étage, complète l’édifice avec une cohérence doctrinale qui mérite d’être saluée.
Par ailleurs, ces trois étages doivent être articulés avec les règles propres au droit de la responsabilité notariale. L’arrêt du 12 février 2026, qui évoque l’implication d’un notaire dans la rédaction de l’acte de renouvellement, rappelle que le professionnel instrumentaire engage sa responsabilité lorsqu’il omet d’attirer l’attention des parties sur les risques juridiques que présente l’opération envisagée. Le notaire rédacteur d’un bail commercial portant sur des locaux édifiés, même partiellement, sur le domaine public, doit informer les parties de la nullité encourue et, le cas échéant, orienter la convention vers le modèle de la convention d’occupation temporaire, seule forme compatible avec les exigences de la domanialité publique. À cet égard, la responsabilité du notaire se double de celle du bailleur commercial qui, en donnant à bail un bien dont il n’a pas la libre disposition, commet une faute de nature à engager sa responsabilité à l’égard du preneur trompé sur l’étendue de ses droits. Enfin, la personne publique gestionnaire du domaine public, qui a pu tolérer l’occupation privative sans délivrer le titre requis, n’est pas pour autant exonérée de toute responsabilité si son inertie a contribué à la consolidation d’une situation juridique illicite au détriment du preneur de bonne foi. L’architecture à trois étages que l’arrêt du 21 mai 2026 parachève constitue ainsi, pour les praticiens du droit des baux commerciaux, un outil d’analyse précieux et une grille de lecture rigoureuse des conséquences de la rencontre, toujours délicate, entre le droit privé des contrats et le droit public des biens.
Conclusion
La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par son arrêt du 21 mai 2026 publié au Bulletin, consolide un régime juridique qui, pour être rigoureux, n’en est pas moins équilibré. La nullité absolue du bail commercial portant sur le domaine public, sanction radicale de l’illicéité de l’objet, ne saurait conduire à un déséquilibre patrimonial entre les parties. Le bailleur, fût-il dépourvu de tout droit sur le bien, peut prétendre à une restitution en valeur de la jouissance effective qu’il a procurée au preneur. Le preneur, privé du statut protecteur des baux commerciaux, peut prétendre à la réparation du préjudice que constitue la perte de la propriété commerciale. Entre ces deux pôles, la justice commutative trouve son chemin, non par l’enrichissement sans cause, mais par le jeu des restitutions consécutives à l’anéantissement rétroactif du contrat. La solution, qui embrasse tout à la fois la protection du domaine public, l’exigence de loyauté contractuelle et la réparation des préjudices subis, constitue l’un des apports jurisprudentiels les plus significatifs de l’année 2026 en droit des baux commerciaux.
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