La preuve illicite dans le contentieux des sociétés commerciales : l’appropriation du test de proportionnalité par la chambre commerciale, de l’arrêt d’assemblée plénière du 22 décembre 2023 à la décision du 17 juin 2026
I. La construction prétorienne du standard de proportionnalité de la preuve illicite en matière civile
A. Du principe d’irrecevabilité au test de proportionnalité : le revirement de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023
Le droit de la preuve en matière civile a connu, le 22 décembre 2023, une transformation dont la portée continue de se déployer dans l’ensemble du contentieux commercial. Par un arrêt d’assemblée plénière, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en consacrant un droit à la preuve susceptible de justifier la production d’éléments obtenus de manière illicite ou déloyale, sous réserve d’un contrôle de proportionnalité exercé par le juge. En effet, l’article 9 du code de procédure civile dispose qu’il « incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », tandis que l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement. La haute juridiction a ainsi énoncé que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Ass. plén., 22 décembre 2023, n° 20-20.648, Publié au Bulletin et au Rapport).
Ce revirement, qui s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et notamment de l’arrêt L.L. c. France du 10 octobre 2006 (requête n° 7508/02), a mis un terme à une jurisprudence plus que centenaire qui prohibait de manière quasi absolue le recours aux preuves illicites ou déloyales dans le procès civil. La Cour de cassation jugeait en effet de manière constante, depuis l’arrêt de la chambre commerciale du 10 novembre 2021 (Com., 10 novembre 2021, n° 20-14.669), que les preuves obtenues par un procédé déloyal devaient être écartées des débats. L’assemblée plénière a pris acte de ce que la frontière entre preuve illicite et preuve déloyale était devenue poreuse et que le principe d’irrecevabilité systématique pouvait, dans certaines hypothèses, porter une atteinte excessive au droit fondamental à un procès équitable.
Par ailleurs, cette décision a été rendue dans un contexte de contentieux prud’homal, où un employeur avait produit des enregistrements clandestins pour établir des manquements de son salarié. La chambre sociale avait, antérieurement, amorcé ce mouvement par des décisions admettant la recevabilité de preuves obtenues de manière déloyale lorsque celles-ci étaient indispensables à l’exercice du droit à la preuve. L’arrêt du 19 avril 2023 a ainsi jugé, au visa du principe de la liberté de la preuve en matière prud’homale, que « si le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des témoignages anonymes, il peut néanmoins prendre en considération des témoignages anonymisés, c’est-à-dire rendus anonymes a posteriori afin de protéger leurs auteurs mais dont l’identité est néanmoins connue par l’employeur, lorsque ceux-ci sont corroborés par d’autres éléments permettant d’en analyser la crédibilité et la pertinence » (Soc., 19 avril 2023, n° 21-20.308, Publié au Bulletin). Cette décision, qui préfigurait le revirement à venir, a posé les jalons d’une approche pragmatique que l’assemblée plénière a étendue et systématisée en l’ancrant expressément dans le standard conventionnel du procès équitable.
En conséquence, le nouveau standard dégagé par l’assemblée plénière impose au juge du fond une motivation renforcée : il ne peut plus écarter une preuve au seul motif qu’elle aurait été obtenue illicitement ou déloyalement sans avoir préalablement procédé au test de proportionnalité. Cette exigence a été rappelée avec force par la première chambre civile dans un arrêt publié au Bulletin du 4 mars 2026, qui a jugé que « l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » et que le juge doit apprécier l’atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble (Civ. 1re, 4 mars 2026, n° 25-17.582, Publié au Bulletin).
B. La consolidation du standard par la première chambre civile et son adoption par la chambre commerciale
L’arrêt de la première chambre civile du 4 mars 2026 a permis de préciser les modalités d’application du test de proportionnalité, en énonçant que le juge du fond doit rechercher si la production de la preuve litigieuse est indispensable à l’exercice du droit à la preuve de la partie qui l’invoque. En l’espèce, la cour d’appel avait retenu qu’un enregistrement de conversation partiel et incomplet, versé aux débats par le père dans le cadre d’un litige relatif au retour d’un enfant, n’était pas exploitable. La Cour de cassation a approuvé cette analyse en relevant que la cour d’appel avait « ainsi fait ressortir que l’enregistrement produit, inexploitable, n’était pas indispensable à l’exercice, par le père, de son droit à la preuve ». Dès lors, la preuve devait être écartée des débats, non pas en raison de son caractère illicite en soi, mais parce qu’elle ne satisfaisait pas au premier critère du test de proportionnalité, celui de l’indispensabilité.
Cet arrêt illustre que le contrôle juridictionnel s’exerce désormais en deux temps distincts : le juge vérifie d’abord si la preuve litigieuse est indispensable à l’exercice du droit à la preuve, puis, dans l’affirmative, il s’assure que l’atteinte portée aux droits antinomiques est strictement proportionnée au but poursuivi. Cette grille d’analyse, initialement forgée en droit du travail et en droit de la famille, a vocation à s’appliquer à l’ensemble du contentieux civil, y compris au droit des sociétés et au contentieux commercial. La chambre commerciale, par son arrêt du 17 juin 2026, en offre une illustration éclatante.
Par ailleurs, les juridictions du fond avaient déjà commencé à appliquer ce standard dans le contentieux des affaires. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 15 janvier 2025 rendu en matière de concurrence déloyale, a écarté des attestations de clients mystère produites par les sociétés du groupe Comptoir National de l’Or au motif que « le recours aux clients mystère n’était pas, en l’espèce, indispensable pour l’exercice du droit à la preuve des sociétés CNDO et l’atteinte portée au principe de loyauté apparaît de ce fait non strictement proportionnée au but poursuivi » (CA Paris, pôle 5, chambre 1, 15 janvier 2025, RG 22/14168). La cour d’appel de Paris a ainsi fait application du double critère de l’assemblée plénière en relevant que les sociétés demanderesses auraient pu solliciter l’intervention d’agents de la DGCCRF ou demander à un juge d’autoriser un commissaire de justice à procéder à des constatations.
II. L’application du test de proportionnalité dans le contentieux des sociétés commerciales
A. La balance droit à la preuve et droits fondamentaux dans le contentieux électoral professionnel : l’arrêt du 17 juin 2026
L’arrêt rendu par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation le 17 juin 2026 constitue la première application, par cette formation, du standard de proportionnalité de la preuve illicite dans le contexte spécifique du contentieux des sociétés anonymes. Le litige concernait la désignation du représentant des salariés actionnaires au conseil d’administration de la société Orange, désignation régie par l’article L. 225-102 du code de commerce qui impose au conseil d’administration de rendre compte annuellement de l’état de la participation des salariés au capital social. À l’occasion des opérations de vote, une fuite et une utilisation illicite de données personnelles des salariés avaient été signalées. La société Orange, tenue de garantir la confidentialité de ces données, avait confié au cabinet EY la mission de procéder à une analyse technique des données fuitées.
La chambre commerciale a relevé, au visa de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile, que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Com., 17 juin 2026, n° 25-11.499, Publié au Bulletin). La reprise mot pour mot de la formule de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023 atteste de l’ancrage définitif de ce standard dans le droit positif du contentieux commercial.
En l’espèce, la cour d’appel de Versailles avait constaté, par un arrêt du 10 décembre 2024, que le cabinet EY avait pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales et réalisé une analyse purement volumétrique des données pseudonymisées ne donnant lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif. La Cour de cassation a jugé que la cour d’appel avait pu en déduire que « le droit à la preuve de la société Orange en justifiait la production comme nécessaire à sa défense et proportionnée à l’atteinte extrêmement limitée à la confidentialité des données protégées par le Règlement général sur la protection des données et à la liberté syndicale résultant des modalités des opérations du cabinet EY ». La haute juridiction a ainsi validé l’admission, dans le débat judiciaire, d’un rapport d’analyse technique fondé sur des données dont l’obtention initiale était pourtant entachée d’illicéité, dès lors que le traitement subséquent de ces données en avait neutralisé le caractère attentatoire.
À cet égard, la décision du 17 juin 2026 illustre de manière remarquable l’articulation entre le droit à la preuve et la protection des données personnelles dans le contentieux des sociétés. La chambre commerciale admet que des données personnelles ayant fuité puissent faire l’objet d’une exploitation probatoire, à la condition que celle-ci emprunte un procédé technique de pseudonymisation garantissant l’anonymat des personnes concernées et que l’analyse se limite à une approche volumétrique exempte de tout traitement nominatif. Le Règlement général sur la protection des données (RGPD), entré en application le 25 mai 2018 en vertu du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, impose en principe que toute collecte de données personnelles repose sur une base légale. La Cour de cassation, en l’espèce, ne méconnaît pas cette exigence : elle valide non pas la collecte initiale des données, mais leur exploitation subséquente sous une forme pseudonymisée, ce qui neutralise l’illicéité originaire. Ce faisant, la Cour de cassation trace une ligne de partage entre l’exploitation illicite de données personnelles, qui demeure prohibée, et l’analyse technique pseudonymisée de telles données, qui peut être admise si elle est indispensable à la défense de la société et strictement proportionnée.
B. Les enseignements pratiques pour les sociétés confrontées à un litige : pseudonymisation, subsidiarité et traçabilité probatoire
La construction jurisprudentielle qui se dégage des arrêts de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023, de la première chambre civile du 4 mars 2026 et de la chambre commerciale du 17 juin 2026 offre aux sociétés commerciales une grille de lecture renouvelée du droit de la preuve dans le contentieux des affaires. Trois enseignements principaux méritent d’être dégagés à l’intention des praticiens.
En premier lieu, la pseudonymisation constitue le principal levier technique permettant de concilier l’exploitation probatoire de données sensibles avec le respect des droits fondamentaux des personnes concernées. L’arrêt du 17 juin 2026 valide expressément ce procédé, en relevant que le cabinet EY avait « pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées » et « détruit les données initiales ». Les sociétés confrontées à une fuite de données ou à la détention d’informations potentiellement exploitables dans un contentieux, mais dont l’obtention pourrait être entachée d’illicéité, ont intérêt à recourir à un tiers indépendant, si possible sous le contrôle d’un commissaire de justice, pour procéder à une pseudonymisation complète avant toute analyse. La décision du 17 juin 2026 souligne à cet égard que cinq constats dressés par un commissaire de justice avaient jalonné les opérations du cabinet EY, ce qui a conféré au processus une traçabilité déterminante aux yeux de la Cour de cassation.
En deuxième lieu, le critère de subsidiarité constitue le premier filtre du test de proportionnalité. L’arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 janvier 2025 a écarté des preuves au motif qu’il existait des alternatives licites (saisine de la DGCCRF, autorisation judiciaire de constat par commissaire de justice). De même, l’arrêt de la première chambre civile du 4 mars 2026 a rejeté un enregistrement clandestin parce qu’il était incomplet et inexploitable. La preuve illicite ne peut être admise que si elle constitue l’unique moyen pour la partie d’établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, conformément au principe posé par l’article 1353 du code civil selon lequel « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». Cette exigence implique, pour les sociétés qui envisagent de produire une telle preuve, de démontrer qu’elles ont préalablement exploré toutes les voies licites sans succès.
En troisième lieu, la chambre commerciale ancre désormais le contentieux de la preuve dans le cadre plus large de la gouvernance des sociétés anonymes. L’arrêt du 17 juin 2026 ne porte pas seulement sur la recevabilité d’un moyen de preuve : il s’inscrit dans un litige plus vaste relatif à la régularité des opérations de vote au sein d’une société cotée, incluant l’annulation du scrutin pour dépassement des limites admissibles de la liberté d’expression syndicale et rupture de l’égalité des moyens de propagande électorale. La Cour de cassation a en effet rejeté le pourvoi en toutes ses branches, confirmant ainsi l’annulation du scrutin en raison d’une « communication mensongère et virulente de la CFE-CGC durant la campagne » qui avait « dépassé les limites admissibles de la liberté d’expression syndicale et de la polémique électorale » et « faussé le scrutin eu égard au faible écart entre les binômes constaté à l’issue du second tour en proportion du corps électoral et à l’inversion des résultats en seulement deux semaines ». La preuve pseudonymisée a donc été admise non comme une fin en soi, mais comme un élément d’un ensemble probatoire cohérent ayant permis d’établir les irrégularités du scrutin.
Par ailleurs, l’articulation entre le droit à la preuve et le Règlement général sur la protection des données, expressément mentionné dans l’arrêt du 17 juin 2026, constitue un enjeu croissant pour les sociétés commerciales. La chambre commerciale valide une approche pragmatique qui ne sacrifie ni la protection des données personnelles, ni le droit à la preuve, mais qui les concilie par des mesures techniques appropriées. Les sociétés qui anticipent un contentieux dans lequel des données personnelles pourraient être en jeu ont tout intérêt à documenter avec précision la chaîne de traitement de ces données, depuis leur collecte jusqu’à leur exploitation probatoire, en passant par leur pseudonymisation, afin de satisfaire au standard exigeant posé par la Cour de cassation.
Dès lors, la portée de l’arrêt du 17 juin 2026 dépasse le seul cadre du contentieux électoral professionnel. Elle intéresse l’ensemble du contentieux commercial dans lequel une société serait amenée à produire des éléments de preuve dont la licéité pourrait être contestée : concurrence déloyale, parasitisme économique, violation de clauses de confidentialité, contentieux entre associés ou encore procédures collectives. Dans tous ces domaines, la grille d’analyse forgée par l’assemblée plénière et reprise par la chambre commerciale impose aux parties comme aux juges de ne plus raisonner en termes d’irrecevabilité de principe, mais d’apprécier concrètement si l’admission de la preuve litigieuse est indispensable et proportionnée.
Enfin, la décision du 17 juin 2026 illustre la convergence des standards juridictionnels entre les différentes chambres de la Cour de cassation sur la question de la preuve illicite. Après la chambre sociale, l’assemblée plénière et la première chambre civile, c’est au tour de la chambre commerciale de faire sienne la formule de principe dégagée le 22 décembre 2023. Cette unification prétorienne est de nature à sécuriser les stratégies contentieuses des justiciables, qui peuvent désormais se référer à un standard unique, quelle que soit la nature du litige. Elle appelle néanmoins les praticiens à une vigilance accrue dans la constitution de leurs dossiers probatoires, le test de proportionnalité conférant au juge du fond un pouvoir d’appréciation souverain dont l’exercice ne pourra être censuré que s’il est entaché d’un défaut de motivation.
Dans le cadre spécifique des contentieux entre associés, la transposition de ce standard est porteuse d’enjeux considérables. Les conflits entre actionnaires donnent fréquemment lieu à la production de documents internes, de correspondances électroniques ou de données comptables dont la confidentialité est revendiquée par la partie adverse. La grille de l’arrêt du 17 juin 2026 offre désormais aux juges consulaires un instrument d’analyse leur permettant de départager, non plus en fonction de la seule origine de la pièce, mais en fonction de son utilité pour la manifestation de la vérité et de l’atteinte proportionnée qu’elle porte aux droits de la partie qui en conteste la production. Cette évolution s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement des pouvoirs du juge dans l’administration de la preuve, illustré notamment par les dispositions de l’article 11 du code de procédure civile qui permettent au juge de tirer toute conséquence de l’abstention d’une partie à produire un élément de preuve.
De surcroît, l’arrêt du 17 juin 2026 trouve un écho particulier dans le contentieux de la responsabilité des dirigeants sociaux. L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, l’action en comblement de passif ou la mise en cause de la responsabilité civile des mandataires sociaux reposent fréquemment sur des éléments probatoires dont la licéité est discutée, qu’il s’agisse de documents internes à la société, de correspondances avec les tiers ou de données bancaires. La décision de la chambre commerciale conforte les demandeurs dans la possibilité de produire de tels éléments, à la condition expresse de démontrer leur caractère indispensable et de justifier des mesures techniques prises pour limiter l’atteinte aux droits des personnes concernées. Les défendeurs, quant à eux, ne pourront plus se borner à invoquer le caractère illicite de la preuve pour en obtenir le rejet ; ils devront démontrer en quoi son admission porterait une atteinte disproportionnée au caractère équitable de la procédure.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 juin 2026 constitue une étape significative dans l’appropriation, par le droit des sociétés, du standard de proportionnalité de la preuve illicite forgé par l’assemblée plénière le 22 décembre 2023. En validant l’admission d’un rapport d’analyse technique fondé sur des données personnelles pseudonymisées, la haute juridiction offre aux sociétés commerciales un cadre opératoire pour concilier les exigences du droit à la preuve et la protection des données personnelles. La pseudonymisation, la subsidiarité et la traçabilité des opérations de traitement constituent les trois piliers de ce cadre, que les praticiens du droit des sociétés auront à cur d’intégrer dans leurs stratégies contentieuses. L’alignement des chambres de la Cour de cassation sur un standard unique de contrôle de proportionnalité, désormais acquis, sécurise l’état du droit positif et ouvre la voie à un contentieux de la preuve renouvelé, dans lequel la licéité du moyen ne constitue plus un obstacle dirimant mais un paramètre parmi d’autres de l’appréciation judiciaire.
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