L’absence d’exploitation effective du fonds de commerce dans le bail commercial : la condition d’exploitation à l’épreuve de la construction prétorienne de la troisième chambre civile
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, est tout entier ordonné autour d’une condition fondatrice : l’existence d’un fonds de commerce exploité dans les lieux loués. Cette condition, que l’on pourrait tenir pour une simple évidence, constitue en réalité la clef de voûte d’un édifice juridique dont les conséquences pratiques sont considérables pour le preneur comme pour le bailleur. L’article L. 145-1 du Code de commerce énonce en effet, dans son alinéa premier, que les dispositions du chapitre V du titre IV s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité. La formulation est dépourvue d’ambiguïté : sans exploitation effective d’un fonds de commerce, point de propriété commerciale.
Par ailleurs, l’article L. 145-8 du même code subordonne le droit au renouvellement du bail à une exploitation effective du fonds au cours des trois années ayant précédé la date d’expiration du bail. Cette double exigence, à la fois statique (au jour de la revendication du statut) et dynamique (sur la durée du bail), dessine les contours d’une condition qui ne se laisse pas réduire à une simple formalité administrative. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, au fil d’une décennie de décisions, construit un régime prétorien dont la cohérence et la rigueur méritent une analyse systématique.
La question que soulève cette construction est la suivante : dans quelle mesure l’absence ou la cessation de l’exploitation effective du fonds de commerce compromet-elle les droits que le preneur tient du statut des baux commerciaux, et comment la jurisprudence articule-t-elle cette condition avec les mécanismes d’indemnisation et de preuve qui gouvernent le contentieux du bail commercial ?
I. L’exploitation effective, condition cardinale du bénéfice du statut
A. La condition d’exploitation et d’immatriculation posée par l’article L. 145-1
Le champ d’application du statut des baux commerciaux est délimité par l’article L. 145-1, I, du Code de commerce, qui dispose que les dispositions du chapitre V s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler avec une particulière netteté que le preneur qui revendique le statut des baux commerciaux doit justifier d’une immatriculation à la date de sa demande en justice.
Ainsi, dans un arrêt du 24 novembre 2021, la troisième chambre civile a jugé que « le preneur qui revendique le statut des baux commerciaux doit justifier d’une immatriculation à la date de sa demande en justice » (Civ. 3e, 24 nov. 2021, n° 19-25.251). En l’espèce, la cour d’appel de Lyon avait écarté la fin de non-recevoir tirée du défaut d’immatriculation en considérant que le preneur, radié du registre du commerce et des sociétés depuis le 7 décembre 2010, avait été contraint à cette radiation par le non-renouvellement frauduleux de son contrat. La Cour de cassation censure cette analyse, au visa de l’article L. 145-1, au motif que le preneur n’était pas immatriculé à la date de l’assignation par laquelle il revendiquait le bénéfice du statut, et déclare l’action irrecevable sans renvoi.
Cette solution, d’une grande rigueur, illustre la fonction de filtre que remplit la condition d’exploitation : elle ne se réduit pas à une exigence ponctuelle, mais doit être satisfaite au moment précis où le preneur sollicite la protection du statut. La Cour de cassation n’admet aucune circonstance atténuante, pas même la fraude alléguée du bailleur, pour dispenser le preneur de rapporter la preuve de son immatriculation. En conséquence, la radiation du registre du commerce et des sociétés, même imputable au comportement du bailleur, prive le preneur de la possibilité de revendiquer le bénéfice du statut des baux commerciaux.
Cette exigence de l’immatriculation s’articule avec la condition plus fondamentale de l’exploitation effective d’un fonds. L’article L. 145-1 ne se contente pas d’une simple déclaration administrative : il exige que le fonds soit effectivement exploité dans les lieux loués. La Cour de cassation a ainsi été amenée à préciser que « l’une des conditions essentielles du bénéfice du statut des baux commerciaux est celle d’exploitation d’un fonds » et que, faute pour le preneur de justifier de cette exploitation, il ne peut prétendre à la reconnaissance d’un bail commercial (Civ. 3e, 3 nov. 2021, n° 19-25.014) (Civ. 3e, 3 nov. 2021, n° 19-25.014). La cour d’appel de Versailles, dont l’arrêt a été confirmé, avait constaté que le commerce était fermé depuis de nombreux mois et que le preneur ne justifiait d’aucune exploitation effective, ce qui faisait obstacle à la reconnaissance d’un bail commercial.
À cet égard, la notion d’exploitation effective ne se confond pas avec la simple occupation des lieux. Elle suppose l’exercice réel d’une activité commerciale ou artisanale, caractérisée par l’existence d’une clientèle propre. La troisième chambre civile a rappelé, dans un arrêt du 13 octobre 2021, que le fonds de commerce est étroitement lié à la personnalité de son exploitant et à l’existence d’une clientèle autonome (Civ. 3e, 13 oct. 2021, n° 19-18.123). En l’espèce, la cour a jugé que le fonds de commerce exploité dans les lieux loués, étroitement lié à la personnalité du dirigeant, mondialement connu dans le domaine de l’art, n’avait pas disparu avec l’éviction mais avait été transféré.
B. L’exigence d’une exploitation continue et ses intermittences
Au-delà de la condition initiale d’exploitation, le statut des baux commerciaux impose au preneur une obligation de continuité dans l’exploitation du fonds. L’article L. 145-8 du Code de commerce dispose que « le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux » et précise que le fonds doit, sauf motifs légitimes, avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des trois années qui ont précédé la date d’expiration du bail.
Cette exigence de continuité se double d’une sanction spécifique prévue par l’article L. 145-17, I, 1°, du Code de commerce, aux termes duquel le bailleur peut refuser le renouvellement sans indemnité « s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant » et notamment « de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l’exploitation du fonds, compte tenu des dispositions de l’article L. 145-8 ». Le législateur a toutefois assorti cette sanction d’une garantie procédurale : l’infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s’est poursuivie ou renouvelée plus d’un mois après mise en demeure du bailleur d’avoir à la faire cesser, cette mise en demeure devant, à peine de nullité, être effectuée par acte extrajudiciaire et reproduire les termes de l’alinéa.
La clause résolutoire insérée au bail commercial, qui sanctionne le plus souvent l’inexécution par le preneur de ses obligations, peut également viser l’obligation d’exploitation continue des locaux. La Cour de cassation a, dans un arrêt remarqué du 20 mai 2021, précisé la répartition de la charge de la preuve en cette matière. La troisième chambre civile a jugé qu’il incombe au bailleur, et non au preneur, d’établir l’existence et la persistance de l’infraction aux clauses du bail. Dans cette espèce, une clause du bail stipulait que les locaux devaient être tenus constamment en activité. La cour d’appel avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire au motif que le preneur n’apportait pas la preuve d’une exploitation continue. La Cour de cassation censure cette analyse au visa des articles L. 145-41 du Code de commerce et 1353 du Code civil : « alors qu’il incombait au bailleur d’établir l’existence et la persistance de l’infraction aux clauses du bail, la cour d’appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés » (Civ. 3e, 20 mai 2021, n° 20-12.533).
Cette décision, qui rappelle que l’obligation d’exploitation continue ne s’accomplit pas en un trait de temps mais constitue une obligation dont l’exécution se poursuit jusqu’au terme du contrat, consacre une protection significative du preneur. Le bailleur qui entend se prévaloir de la clause résolutoire pour défaut d’exploitation doit rapporter la preuve de cette défaillance, et non se contenter d’invoquer l’absence de preuve contraire. Il s’agit là d’une application rigoureuse de l’article 1353 du Code civil, selon lequel celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.
Dès lors, la construction prétorienne dessine un équilibre subtil : la condition d’exploitation est rigoureusement exigée à l’entrée dans le statut et à l’échéance du bail pour le renouvellement, mais sa violation en cours de bail doit être établie par le bailleur selon les règles de droit commun de la preuve. Cet équilibre traduit la volonté du juge de ne pas faire peser sur le preneur une présomption de carence qui serait contraire à la protection que le statut entend lui accorder.
II. Les conséquences de l’absence d’exploitation sur les droits patrimoniaux du preneur
A. La perte du droit au renouvellement et la privation de l’indemnité d’éviction
Lorsque le bailleur refuse le renouvellement du bail commercial, il est tenu, en principe, de verser au preneur une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement, conformément à l’article L. 145-14 du Code de commerce, aux termes duquel « le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ». Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée des frais normaux de déménagement et de réinstallation. Le principe est celui d’une indemnisation intégrale du preneur évincé.
Or, cette protection indemnitaire est elle-même subordonnée à l’existence d’un fonds de commerce susceptible d’être indemnisé. La jurisprudence en a tiré des conséquences rigoureuses : lorsque le fonds de commerce a disparu antérieurement au refus de renouvellement, le preneur ne peut prétendre à aucune indemnité d’éviction. La Cour de cassation a précisé que « l’éviction entraîne en principe la disparition du fonds, ce dont il résulte que le locataire évincé est fondé à solliciter une indemnité de remplacement qui doit être égale à la valeur marchande du fonds de commerce » (Civ. 3e, 23 sept. 2021, n° 20-15.720). Si le fonds a lui-même disparu avant l’éviction, l’indemnité de remplacement n’a plus d’objet.
La troisième chambre civile a également eu à connaître d’une espèce dans laquelle un preneur, après avoir reçu un congé avec refus de renouvellement, avait transféré son activité dans un autre local. La bailleresse contestait le montant de l’indemnité d’éviction en faisant valoir que l’éviction n’avait pas entraîné la perte du fonds de commerce, mais seulement une perte partielle de clientèle. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi, retenant que la cour d’appel avait souverainement apprécié que le nouveau local présentait une attractivité, une accessibilité et une visibilité moindres, qu’il n’était pas établi que la clientèle se déplace entre les deux secteurs géographiques, et que l’éviction s’était accompagnée d’une perte de clientèle et de chiffre d’affaires (Civ. 3e, 15 juin 2023, n° 22-16.076). Cette solution illustre le principe selon lequel le transfert du fonds n’exclut pas l’indemnisation, mais en réduit l’assiette à proportion des éléments qui n’ont pu être conservés.
Par ailleurs, la Cour de cassation a pris soin de distinguer l’indemnité d’éviction, qui sanctionne le refus de renouvellement, de l’indemnisation du préjudice résultant de la perte du fonds de commerce imputable aux manquements du bailleur à ses obligations. Dans un arrêt du 3 juillet 2025, la troisième chambre civile a censuré une cour d’appel qui avait rejeté la demande du liquidateur d’une société locataire en réparation du préjudice résultant de la perte du fonds de commerce, au motif que le mandataire liquidateur, qui avait sollicité la résiliation du bail, ne pouvait prétendre à une indemnité d’éviction. La Cour de cassation a jugé que la cour d’appel avait méconnu l’objet du litige, dès lors que le liquidateur ne demandait pas le paiement d’une indemnité d’éviction en conséquence d’un défaut de renouvellement du bail, mais, en des termes clairs et dépourvus d’ambiguïté, la réparation du préjudice résultant de la perte du fonds de commerce subi par suite de l’état d’insalubrité et de dangerosité imputable au bailleur (Civ. 3e, 3 juill. 2025, n° 23-19.274).
Cette distinction entre l’indemnité d’éviction, de nature statutaire, et l’indemnisation de droit commun de la perte du fonds, est essentielle. Elle permet au preneur dont le fonds a disparu en raison des manquements du bailleur à ses obligations, et non en raison d’un refus de renouvellement, de solliciter une réparation sur le fondement de la responsabilité contractuelle, évaluée selon les critères de l’article L. 145-14 à titre de référence.
B. La survie paradoxale du fonds : transfert, indemnité de remplacement et charge de la preuve
La question de la survie du fonds de commerce en dépit de l’éviction constitue l’un des points les plus subtils de la jurisprudence de la troisième chambre civile. Le fonds de commerce, universalité de fait, ne se réduit pas à son emplacement géographique : il peut, dans certaines conditions, être transféré sans disparaître, mécanisme qui entretient des liens étroits avec le régime de la cession de fonds de commerce. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 9 mars 2022, que la perte du fonds de commerce ouvrant droit à une indemnité d’éviction devait être évaluée en considération de la possibilité pour le preneur de transférer son activité (Civ. 3e, 9 mars 2022, n° 20-21.710).
La décision du 13 octobre 2021 précitée offre une illustration saisissante de ce mécanisme. La cour d’appel de Paris avait retenu que le fonds de commerce exploité dans les lieux loués, étroitement lié à la personnalité d’un galeriste mondialement connu, n’avait pas disparu avec l’éviction mais avait été transféré, de sorte que l’indemnité d’éviction devait être calculée par rapport à la valeur du droit au bail. La Cour de cassation a approuvé cette analyse, relevant que la locataire avait transféré son siège, ses salariés et ses œuvres d’art dans d’autres locaux, et que « le fonds de commerce exploité dans les lieux loués, étroitement lié à la personnalité de M. [L], mondialement connu dans le domaine de l’art, n’avait pas disparu avec l’éviction mais avait été transféré » (Civ. 3e, 13 oct. 2021, n° 19-18.123).
Cette jurisprudence dessine une échelle des conséquences indemnitaires, qui varie selon le degré d’atteinte au fonds : si le fonds a totalement disparu, l’indemnité de remplacement couvre la valeur marchande complète du fonds ; si le fonds a été transféré avec une perte partielle de clientèle, l’indemnité est réduite à proportion ; si le fonds a été intégralement transféré sans perte, seule la valeur du droit au bail est due. Cette gradation permet une réparation intégrale du préjudice, conformément au principe posé par la Cour de cassation selon lequel « les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi, sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit » (Civ. 3e, 3 nov. 2021, n° 20-16.334, publié au Bulletin).
La charge de la preuve constitue, en cette matière comme en d’autres, un enjeu déterminant. L’article L. 145-14 du Code de commerce prévoit que le bailleur peut faire la preuve que le préjudice du preneur est moindre que la valeur marchande du fonds. Il lui incombe donc d’établir que le fonds n’a pas disparu ou que le preneur aurait pu le transférer sans perte significative. En sens inverse, lorsqu’il s’agit d’établir l’existence même du fonds pour revendiquer le bénéfice du statut ou du renouvellement, la charge de la preuve pèse sur le preneur, qui doit démontrer l’exploitation effective et l’immatriculation requises.
Enfin, il convient de souligner que la jurisprudence récente de la Cour de cassation a étendu la protection du preneur au-delà des seuls cas d’éviction. Dans un arrêt du 21 mai 2026, la troisième chambre civile a jugé que, même en cas d’annulation du bail commercial pour objet illicite (bail consenti sur le domaine public), le bailleur ayant fourni au preneur la jouissance effective d’un local peut prétendre à une indemnité d’occupation, les parties devant, après l’annulation de leurs conventions, être remises dans leur situation antérieure (Civ. 3e, 21 mai 2026, n° 24-16.483, publié au Bulletin). Cette solution, qui fait primer la réalité de la jouissance sur la qualification juridique du contrat, confirme la tendance de la troisième chambre civile à appréhender les relations locatives commerciales à travers le prisme de l’effectivité plutôt que du formalisme. La Cour de cassation a, au demeurant, rappelé que « en cas d’annulation d’un bail pour un motif étranger au comportement du preneur, l’indemnité d’occupation représente la contrepartie de la jouissance des lieux » (Civ. 3e, 3 nov. 2021, n° 20-16.334, publié au Bulletin).
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence de la troisième chambre civile révèle que la condition d’exploitation effective du fonds de commerce constitue bien plus qu’une simple condition d’accès au statut des baux commerciaux : elle en est le principe organisateur. De l’immatriculation initiale à la cessation d’activité en cours de bail, en passant par les conditions du renouvellement, l’exploitation effective innerve l’ensemble du régime juridique du bail commercial et détermine, en dernière analyse, l’étendue des droits indemnitaires du preneur.
La construction prétorienne de la Cour de cassation se caractérise par une double orientation : d’une part, une exigence rigoureuse quant aux conditions d’accès au statut, qui ne souffre d’aucune circonstance atténuante, fût-ce la fraude du bailleur ; d’autre part, une protection substantielle du preneur dans l’administration de la preuve, le bailleur supportant la charge d’établir tant la violation de l’obligation d’exploitation continue que le caractère moindre du préjudice indemnisable. Cette dialectique entre rigueur et protection confère au régime des baux commerciaux une cohérence que la pratique contentieuse ne doit pas sous-estimer.
En définitive, l’exploitation effective du fonds de commerce apparaît comme la traduction juridique de la fonction économique du bail commercial : protéger l’outil de travail du commerçant, mais à la condition que cet outil soit effectivement utilisé. Le droit de la propriété commerciale ne protège pas les situations acquises en dehors de toute activité réelle. Le contentieux commercial qui en découle impose aux praticiens une maîtrise rigoureuse de ces articulations entre les conditions du statut et les mécanismes indemnitaires, dont la troisième chambre civile ne cesse de préciser les contours.
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