Les societes en formation a l epreuve du formalisme : le revirement de jurisprudence du 29 novembre 2023 et la construction d un office du juge renouvele par la chambre commerciale de la Cour de cassation (2020-2026)
I. Le declin du formalisme strict : de la nullite-sanction a l appreciation souveraine du juge
A. L edifice formaliste anterieur et ses consequences indesirables
Il resulte des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce que les societes commerciales jouissent de la personnalite morale a dater de leur immatriculation au registre du commerce et des societes [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222358 ]]. Les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d une societe en formation avant qu elle ait acquis la jouissance de la personnalite morale sont tenues solidairement et indefiniment responsables des actes ainsi accomplis, a moins que la societe, apres avoir ete regulierement constituee et immatriculee, ne reprenne les engagements souscrits, lesquels sont alors reputes avoir ete souscrits des l origine par la societe. L article 1843 du Code civil enonce un principe analogue dans le registre des societes civiles, en precisant que la solidarite n est encourue que si la societe est commerciale [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444136 ]].
La Cour de cassation a, pendant plus de deux decennies, interprete ces dispositions avec une rigueur remarquable. La chambre commerciale jugeait que ne sont susceptibles d etre repris par la societe apres son immatriculation que les engagements expressement souscrits au nom (Cass. com., 22 mai 2001, n 98-19.742) ou pour le compte (Cass. com., 11 juin 2013, n 11-27.356) de la societe en formation, et que sont nuls les actes passes par la societe, meme s il ressort des mentions de l acte ou des circonstances que l intention des parties etait que l acte soit accompli en son nom ou pour son compte (Cass. com., 21 fevrier 2012, n 10-27.630). Cette solution a ete rappelee avec constance, la Cour de cassation reaffirmant encore en janvier 2022 que les actes passes par la societe sans mention expresse etaient frappes de nullite (Cass. com., 19 janvier 2022, n 20-13.719 [[ https://www.courdecassation.fr/decision/61e926101224aaeede5ce1e1 ]]).
Cette jurisprudence reposait sur le caractere derogatoire du systeme instaure par la loi, lequel permet de reputer conclus par une societe des actes juridiques passes avant son immatriculation. Elle visait a assurer la securite juridique, des lors que la presence d une mention expresse selon laquelle l acte est accompli au nom ou pour le compte d une societe en formation protege, d un cote, le tiers cocontractant, en appelant son attention sur la possibilite a l avenir d une substitution de plein droit et retroactive de debiteur, et, de l autre, la personne qui accomplit l acte au nom ou pour le compte de la societe, en lui faisant prendre conscience qu elle s engage personnellement et restera tenue si la societe ne reprend pas les engagements ainsi souscrits.
Or, cette solution produisait des effets indesirables en etant parfois utilisee par des parties souhaitant se soustraire a leurs engagements et avait paradoxalement pour consequence de fragiliser les entrepreneurs lors de leur demarrage sous forme sociale au lieu de les proteger, sans toujours apporter une protection adequate aux tiers cocontractants qui, en cas d annulation de l acte, se trouvaient depourvus de tout debiteur.
Par ailleurs, la chambre commerciale avait egalement consacre le principe selon lequel la faute de la personne morale resulte de celle de ses organes, ce qui emportait une consequence majeure pour les societes en formation : une societe ne saurait etre tenue pour responsable d agissements fautifs commis par une personne physique avant que celle-ci ne devienne son dirigeant et avant que la societe n ait elle-meme acquis la personnalite morale. Ainsi, dans un arret du 17 mai 2023, la Cour de cassation a casse un arret de la cour d appel de Lyon qui avait retenu qu une societe s etait rendue coupable d actes de concurrence deloyale, par l intermediaire de son dirigeant, alors qu a la date des faits litigieux, la societe n etait ni constituee, ni immatriculee, de sorte que les agissements fautifs de celui qui n en etait pas encore le dirigeant ne pouvaient engager sa responsabilite (Cass. com., 17 mai 2023, n 22-16.031, PB [[ https://www.courdecassation.fr/decision/646478015c7899d0f88f8998 ]]). La Cour precise dans sa motivation : la faute de la personne morale resulte de celle de ses organes.
Cet arret, qui n abordait pas directement la question de la reprise des actes, illustrait neanmoins la rigueur avec laquelle la chambre commerciale appliquait le principe d absence de personnalite morale avant l immatriculation. Il confirmait que la societe ne peut etre engagee que pour les actes accomplis par ses organes, c est-a-dire posterieurement a son immatriculation, sauf reprise reguliere des engagements souscrits pendant la periode de formation.
B. Le revirement du 29 novembre 2023 et la consecration d un office du juge renouvele
C est dans ce contexte de rigidite croissante que la chambre commerciale a opere, le 29 novembre 2023, un revirement de jurisprudence dont la portee doctrinale et pratique est considerable. L arret, publie au Bulletin et au Rapport annuel de la Cour de cassation, enonce en des termes depourvus d ambiguite la nouvelle regle applicable.
La Cour a commence par rappeler le cadre legal, constitue des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce, ainsi que la jurisprudence traditionnelle exigeant une mention expresse au nom ou pour le compte de la societe en formation. Puis, dans un paragraphe qui constitue le chapeau interieur de l arret, elle a estime que l exigence selon laquelle l acte doit, expressement et a peine de nullite, mentionner qu il est passe au nom ou pour le compte de la societe en formation ne resultant pas explicitement des textes regissant le sort des actes passes au cours de la periode de formation, il apparait possible et souhaitable de reconnaitre desormais au juge le pouvoir d apprecier souverainement, par un examen de l ensemble des circonstances, tant intrinseques a l acte qu extrinseques, si la commune intention des parties n etait pas que l acte soit conclu au nom ou pour le compte de la societe en formation et que cette societe puisse ensuite, apres avoir acquis la personnalite juridique, decider de reprendre les engagements souscrits. En l espece, l arret attaque avait constate que l acte litigieux avait ete signe par le gerant de la societe en cours d immatriculation et qu il resultait des correspondances produites, dont la teneur n etait pas contestee, que le cocontractant avait ete clairement informe avant la signature de l acte qu il etait agi pour le compte d une societe en formation.
La Cour en a deduit que, en l etat de ces constatations, c est dans l exercice de son pouvoir souverain d appreciation que la cour d appel, qui a fait ressortir que, en depit de la redaction impropre de ces actes quant a la designation du cessionnaire, la commune intention des parties etait que l acte soit conclu au nom ou pour le compte de la societe en formation et que cette societe puisse ensuite, apres avoir acquis la personnalite juridique, decider de reprendre les engagements souscrits, a ordonne l execution de la promesse litigieuse (Cass. com., 29 novembre 2023, n 22-21.623, PB+R [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6566e2b818106f8318ba9e78 ]]).
Ce revirement constitue une evolution substantielle du droit positif. La chambre commerciale substitue a un formalisme d exclusion, fonde sur la presence ou l absence d une formule sacramentelle, un controle judiciaire fonde sur la recherche de la commune intention des parties. Le juge du fond se voit confier un pouvoir souverain d appreciation qui lui permet de sauver de la nullite des actes dont la redaction est defectueuse mais dont il resulte de l ensemble des circonstances qu ils ont ete conclus pour le compte de la societe en formation.
A cet egard, il convient de souligner que le revirement ne supprime pas l exigence de securite juridique, mais en deplace le centre de gravite : il ne s agit plus d un controle formel et mecanique, mais d un controle substantiel et contextuel, qui impose au juge de s immerger dans les circonstances de l espece pour determiner si, en depit d une redaction impropre, les parties ont effectivement entendu engager la future societe.
II. La consolidation d un regime dual : entre reprise controlee et responsabilite residuelle des fondateurs
A. Les conditions de la reprise des engagements apres immatriculation
Le revirement de novembre 2023 ne doit pas etre interprete comme un abandon de toute exigence formelle en matiere de reprise des actes. La chambre commerciale a pris soin, dans un arret posterieur du 18 juin 2025, de rappeler que la reprise d un acte accompli au cours de la periode de formation d une societe ne peut resulter du seul accord ou de la seule volonte, a les supposer etablis, des parties de substituer la societe a la personne qui a souscrit l engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions legislatives et reglementaires regissant specifiquement les modalites de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d une societe en formation (Cass. com., 18 juin 2025, n 24-14.311, PB [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6852514fa7fdae5a8046f331 ]]).
Cette decision, egalement publiee au Bulletin, opere une distinction essentielle entre deux questions juridiquement distinctes : la validite de l acte passe au cours de la periode de formation, d une part, et les conditions de sa reprise par la societe apres immatriculation, d autre part. Le revirement du 29 novembre 2023 concerne exclusivement la premiere question, en assouplissant les conditions de validite de l acte. La seconde demeure soumise aux exigences des textes speciaux, qui imposent que la reprise soit effectuee selon des modalites determinees par la loi ou les statuts.
En consequence, si le juge peut desormais retenir qu un acte redige de maniere defectueuse a neanmoins ete conclu pour le compte de la societe en formation, encore faut-il que cette societe, apres son immatriculation, reprenne formellement les engagements souscrits. La Cour de cassation rappelle ainsi que le droit des societes ne connait pas de mecanisme automatique de substitution de debiteur : la reprise est un acte juridique distinct, qui doit etre accompli dans les formes requises, a defaut de quoi la personne ayant agi au nom de la societe en formation demeure tenue des engagements souscrits.
L article R. 210-6 du Code de commerce, qui precise les modalites de la reprise, prevoit que l etat des actes accomplis pour le compte de la societe en formation, avec l indication pour chacun d eux de l engagement qui en resulterait pour la societe, est presente aux actionnaires ou aux associes. Cet etat est annexe aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la societe lorsque celle-ci a ete immatriculee au registre du commerce et des societes. La reprise peut egalement resulter d un mandat donne par les associes avant l immatriculation a l un ou plusieurs d entre eux, ou au dirigeant non associe, et determinant dans leur nature ainsi que dans leurs modalites les engagements a prendre. Elle peut enfin proceder d une decision prise a la majorite des associes apres l immatriculation.
La cour d appel de Versailles a fait application de ces principes dans un arret du 26 mars 2024, en examinant le proces-verbal d une assemblee generale ayant decide de reprendre au compte de la societe tous les actes et engagements souscrits en son nom par les fondateurs prealablement a son immatriculation, tels qu ils figuraient dans l etat annexe au proces-verbal (CA Versailles, 26 mars 2024, n 21/06864 [[ https://www.courdecassation.fr/decision/667fa37a0693c2be63c5be17 ]]). La cour d appel a rappele que la charge de la preuve de la reprise des actes passes pour le compte de la societe en formation pesait sur la societe qui entendait s en prevaloir et que les articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce ne derogent pas au droit commun de la preuve.
Cette articulation entre l assouplissement des conditions de validite de l acte et le maintien des exigences propres a la reprise cree un equilibre nouveau. Le fondateur qui a omis de mentionner expressement qu il agissait au nom ou pour le compte de la societe en formation n est plus sanctionne par la nullite de l acte si le juge retient que la commune intention des parties etait neanmoins d engager la societe. Mais il lui appartient ensuite d accomplir les formalites necessaires a la reprise, sous peine de demeurer personnellement tenu des obligations souscrites.
B. Les effets de l absence de reprise et la responsabilite des fondateurs
Le regime de responsabilite des personnes ayant agi pour le compte d une societe en formation constitue le corollaire indispensable du mecanisme de reprise. L article L. 210-6, alinea 3, du Code de commerce enonce que les personnes qui ont agi au nom d une societe en formation avant qu elle ait acquis la jouissance de la personnalite morale sont tenues solidairement et indefiniment responsables des actes ainsi accomplis, a moins que la societe, apres avoir ete regulierement constituee et immatriculee, ne reprenne les engagements souscrits.
La solidarite et le caractere indefini de la responsabilite constituent des garanties puissantes pour les tiers cocontractants. La personne qui s engage pour le compte d une societe en formation demeure ainsi personnellement debitrice de l obligation souscrite tant que la societe n a pas regulierement repris l engagement. Ce mecanisme assure au tiers qu il aura toujours un debiteur : si la societe reprend l engagement, celui-ci est repute avoir ete souscrit des l origine par la societe, mais si elle ne le reprend pas, la personne physique ayant agi pour son compte demeure tenue, et ce solidairement avec les autres fondateurs dans les societes commerciales.
Par ailleurs, la cour d appel de Grenoble, dans un arret du 27 fevrier 2025, a eu l occasion d appliquer le revirement de novembre 2023 a un contentieux de cautionnement. L arret rappelle la jurisprudence ancienne selon laquelle ne sont susceptibles d etre repris que les engagements expressement souscrits au nom ou pour le compte de la societe en formation et que sont nuls les actes passes par la societe sans mention expresse, mais constate que ce revirement de jurisprudence en ce qu il assouplit les exigences formelles imposees aux societes en cours d immatriculation de regulariser des actes dont la redaction ne mentionne pas expressement qu ils sont conclus au nom ou pour le compte de la societe en formation est applicable aux actes anterieurs au revirement (CA Grenoble, 27 fevrier 2025, n 24/00065 [[ https://www.courdecassation.fr/decision/67c1567a0e3f1fdf031a2a51 ]]).
Cette decision confirme que le revirement a une portee retroactive de principe, en tant qu il enonce une regle de droit nouvelle qui gouverne tous les actes juridiques, y compris ceux conclus avant son prononce. Il en resulte que les actes passes par des societes en formation avant le 29 novembre 2023 peuvent beneficier du nouveau standard d appreciation judiciaire, sous reserve de l autorite de la chose jugee pour les litiges deja definitivement tranches.
Des lors, le contentieux contemporain des societes en formation se structure autour d une double interrogation : le juge peut-il, au regard des circonstances intrinseques et extrinseques a l acte, retenir que la commune intention des parties etait d engager la societe en formation, malgre l absence de mention expresse ? Et, dans l affirmative, les formalites de reprise ont-elles ete regulierement accomplies par la societe apres son immatriculation ?
La cour d appel de Riom a egalement illustre les consequences pratiques du regime de la societe en formation dans un arret du 20 mai 2026, en examinant le cas d une SARL qui, en cours de constitution, avait ouvert un compte courant aupres d un etablissement bancaire et souscrit un cautionnement. La cour a du se prononcer sur l opposabilite de ce cautionnement a la societe apres son immatriculation (CA Riom, 20 mai 2026, n 25/00783 [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6a0e95d0cdc6046d47652591 ]]).
En tout etat de cause, il apparait que le droit des societes en formation, loin d etre un simple prealable technique a la vie sociale, est devenu un veritable contentieux dont les enjeux pratiques sont considerables. Le caractere solidaire et indefini de la responsabilite des fondateurs, le risque de nullite des actes et la complexite des formalites de reprise constituent autant de pieges pour les entrepreneurs non avertis.
Conclusion
Le revirement opere par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 novembre 2023 constitue une evolution jurisprudentielle majeure du droit des societes en formation. En substituant au formalisme strict de la mention expresse un controle judiciaire fonde sur la commune intention des parties, la Cour de cassation a entendu mettre fin aux effets indesirables d une jurisprudence qui permettait a des parties de mauvaise foi de se soustraire a leurs engagements en invoquant une redaction defectueuse de l acte.
Pour autant, le revirement ne constitue pas une deregulation du regime de la societe en formation. La Cour de cassation a pris soin de rappeler, dans son arret du 18 juin 2025, que la reprise des actes demeure soumise au respect des formalites legales et reglementaires. Le dualisme ainsi consacre entre les conditions de validite de l acte, d une part, et les conditions de sa reprise, d autre part, constitue la cle de voute du nouveau regime.
Les praticiens du droit des societes doivent integrer ces evolutions dans leur conseil aux entrepreneurs et aux investisseurs. La redaction des actes passes au cours de la periode de formation, le mandat donne aux fondateurs, l etablissement de l etat des actes accomplis pour le compte de la societe en formation et sa presentation aux associes sont des etapes qui, pour etre techniques, n en demeurent pas moins essentielles a la securite juridique des operations de creation d entreprise. La consultation d un avocat specialise en droit des societes est recommandee pour securiser ces operations.
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