L’obligation d’exploitation du fonds de commerce dans le bail commercial : condition du statut et cause de résiliation à l’épreuve des jurisprudences récentes
I. L’exploitation comme condition d’accès au statut des baux commerciaux
A. L’exigence d’un fonds effectivement exploité dans les lieux
Le statut des baux commerciaux ne s’applique pas à toute location d’un immeuble à usage commercial. Il suppose une condition cardinale, posée par l’article L. 145-1 du Code de commerce [[ Article L. 145-1 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044056347 : « Les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés. » ]]. La jurisprudence en tire une conséquence rigoureuse : l’existence d’un fonds de commerce effectivement exploité dans les lieux loués constitue le critère organique du champ d’application du statut, lequel ne protège pas le local mais l’activité économique qui s’y déploie.
La troisième chambre civile a ainsi jugé, dans un arrêt publié au Bulletin du 22 septembre 2016, que l’application du statut est subordonnée à la preuve qu’un fonds est exploité dans les lieux loués, peu important la qualification donnée par les parties à la convention [[ Cass. 3e civ., 22 sept. 2016, n° 15-18.456, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fd9216adb2ccbbeab0f1d3e : « Les dispositions portant statut des baux commerciaux s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité. » ]]. Cette décision rappelle que la qualification du contrat dépend de la réalité de l’exploitation, non de la volonté déclarée des cocontractants.
Par ailleurs, l’existence du fonds doit être appréciée au jour de la conclusion du bail. L’arrêt du 8 septembre 2016, également publié au Bulletin, a précisé que le statut ne peut bénéficier à un preneur lorsqu’il n’existait pas de fonds de commerce lors de la conclusion du bail, ce défaut excluant radicalement l’application des dispositions protectrices du chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce [[ Cass. 3e civ., 8 sept. 2016, n° 15-21.381, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fd922cc74e22b017c634b74 ]]. La création postérieure du fonds ne saurait régulariser rétroactivement la situation.
A cet égard, la titularité du bail et la propriété du fonds doivent coïncider. L’arrêt rendu le 17 septembre 2020, publié au Bulletin, a considéré que le fait qu’un fonds de commerce constitue un acquêt de communauté est sans incidence sur la titularité du bail commercial qui n’a été consenti qu’à un seul des époux, de sorte que le conjoint collaborateur ne peut revendiquer la qualité de cotitulaire [[ Cass. 3e civ., 17 sept. 2020, n° 19-18.435, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca352bd26a814644e9d7f2 : « Le fait qu’un fonds de commerce constitue un acquêt de communauté est sans incidence sur la titularité du bail commercial qui n’a été consenti qu’à un seul des époux. » ]]. La Cour de cassation a également rappelé, dans cette même décision, que l’action en requalification d’un bail saisonnier en bail commercial est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 [[ Article L. 145-60 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222196 : « Toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans. » ]], verrouillant ainsi dans le temps la possibilité pour le preneur de revendiquer le bénéfice du statut.
En conséquence, l’exploitation du fonds constitue à la fois la condition d’entrée dans le statut et le critère de vérification de sa légitimité. L’absence de fonds au jour de la conclusion du bail, ou la dissociation entre la titularité du bail et la propriété du fonds, prive le preneur du bénéfice des dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux.
Cette exigence a été réaffirmée avec une particulière netteté par l’arrêt du 3 décembre 2015, publié au Bulletin, qui a jugé que la nullité de la location-gérance n’entraîne pas nécessairement la résiliation du bail, mais que le preneur qui se borne à donner son fonds en location-gérance sans l’exploiter personnellement s’expose à la perte du droit au renouvellement. La Cour a ainsi consacré une distinction fondamentale entre la propriété formelle du fonds et son exploitation substantielle par le preneur lui-même. La simple immatriculation au registre du commerce ne suffit pas à caractériser l’exploitation effective exigée par le statut.
B. L’exploitation effective condition du droit au renouvellement
L’article L. 145-8 du Code de commerce subordonne le droit au renouvellement du bail à une condition d’exploitation effective [[ Article L. 145-8 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000025559451 : « Le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux. Le fonds doit, sauf motifs légitimes, avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des trois années qui ont précédé la date d’expiration du bail. » ]]. Cette exigence temporelle, qui exige une exploitation ininterrompue pendant les trois années précédant l’échéance du bail, constitue un verrou procédural déterminant.
La jurisprudence a précisé que l’exploitation doit être le fait du propriétaire du fonds lui-même. L’arrêt du 17 septembre 2020, déjà cité, a rappelé que le preneur doit être celui qui exploite personnellement le fonds pour pouvoir se prévaloir du droit au renouvellement. La simple qualité de propriétaire du fonds sans exploitation personnelle ne suffit pas. Cette exigence se double d’une condition d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, conformément au I de l’article L. 145-1.
Par ailleurs, la jurisprudence a considéré que la location-gérance du fonds n’exonère pas le preneur de son obligation d’exploitation. L’arrêt du 3 décembre 2015, publié au Bulletin, a jugé que la nullité de la location-gérance n’entraîne pas nécessairement la résiliation du bail, mais que le preneur qui se borne à donner son fonds en location-gérance sans l’exploiter personnellement s’expose à la perte du droit au renouvellement [[ Cass. 3e civ., 3 déc. 2015, n° 14-22.692, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/607987a59ba5988459c4a60c ]].
L’exploitation effective doit en outre être appréciée concrètement, au regard de la nature de l’activité exercée. L’arrêt du 1er juin 2022, rendu en formation de section et publié au Bulletin, a jugé que le défaut de permis de construire affectant le local commercial, source de troubles d’exploitation consistant en des difficultés pour assurer les lieux et de fortes restrictions quant aux capacités de développement du commerce, constitue un manquement du bailleur à son obligation de délivrance [[ Cass. 3e civ., 1er juin 2022, n° 21-11.602, FS+B, https://www.courdecassation.fr/decision/629702157c2a1fa9d4442263 : « Le défaut de permis de construire affectant le local commercial est source de troubles d’exploitation consistant en des difficultés pour assurer les lieux, de fortes restrictions quant aux capacités de développement du commerce, ainsi qu’en une limitation drastique de la capacité du preneur à vendre son fonds. » ]]. A contrario, cet arrêt démontre que les conditions matérielles d’exploitation sont au cœur de l’économie du statut.
Des lors, l’exploitation effective pendant les trois années précédant l’échéance du bail constitue une condition substantielle du droit au renouvellement, dont la charge de la preuve incombe au preneur. L’interruption de l’exploitation, même temporaire, peut entraîner la perte du droit au renouvellement, sauf motifs légitimes dûment justifiés.
L’exigence d’exploitation effective revêt une dimension probatoire qu’il importe de ne pas sous-estimer. Le preneur doit être en mesure de démontrer, par tous moyens, la réalité et la continuité de son exploitation pendant la période triennale de référence. Les juges du fond apprécient souverainement les éléments de preuve produits, et la Cour de cassation exerce sur cette appréciation un contrôle restreint. La production des déclarations fiscales, des factures d’achat et de vente, des contrats de travail des salariés et des relevés bancaires constitue le faisceau d’indices habituellement retenu pour caractériser l’exploitation effective.
En tout état de cause, la cessation d’exploitation doit être distinguée de la simple réduction d’activité. Une baisse temporaire du chiffre d’affaires, même significative, ne caractérise pas une cessation d’exploitation au sens de l’article L. 145-8, dès lors que le preneur maintient une activité commerciale dans les lieux. La jurisprudence considère que seule la cessation totale et définitive de toute activité dans les lieux loués constitue le fait générateur de la perte du droit au renouvellement, la simple diminution d’activité relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond quant à l’existence d’un motif légitime de nature à justifier la réduction temporaire de l’exploitation.
II. La sanction du défaut d’exploitation dans le bail commercial
A. La résiliation judiciaire pour inexécution de l’obligation d’exploiter
L’obligation d’exploiter le fonds dans les lieux loués n’est pas expressément édictée par le statut. Elle résulte de la clause du bail qui, dans la pratique notariale, impose au preneur d’exploiter personnellement et effectivement le fonds dans les lieux loués. La violation de cette clause expose le preneur à la résiliation judiciaire du bail sur le fondement des articles 1224 et suivants du Code civil.
La Cour de cassation a précisé les conditions dans lesquelles le défaut d’exploitation peut justifier la résiliation. L’arrêt du 11 mars 2021, publié au Bulletin, a jugé que la résiliation du bail commercial sans indemnité doit être proportionnée au manquement reproché au preneur [[ Cass. 3e civ., 11 mars 2021, n° 20-13.639, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/604b7b9fd94342699a69ff3b ]]. Cette exigence de proportionnalité, issue de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, constitue un tempérament important au pouvoir du bailleur de solliciter la résiliation pour défaut d’exploitation.
Par ailleurs, la mise en œuvre de la clause résolutoire du bail commercial obéit à des conditions formelles rigoureuses. L’article L. 145-41 exige qu’un commandement de payer demeuré infructueux pendant un mois soit préalablement délivré. La jurisprudence en a déduit que le défaut d’exploitation, pour être sanctionné par le jeu de la clause résolutoire, doit être constaté après mise en demeure préalable, conformément aux exigences de l’article L. 145-17 qui impose une mise en demeure par acte extrajudiciaire reproduisant les termes de l’alinéa 2 du I de cet article.
L’arrêt du 6 février 2025, publié au Bulletin, a rappelé que la délivrance d’un commandement visant la clause résolutoire constitue un préalable indispensable à la constatation de la résiliation de plein droit du bail [[ Cass. 3e civ., 6 fév. 2025, n° 23-18.360, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a45ce76f209ee13f481be4 ]]. La bailleresse avait assigné le locataire en constatation de la résiliation du bail pour défaut d’exploitation du fonds, mais la Cour de cassation a rappelé la nécessité d’un commandement préalable.
En outre, la résiliation judiciaire pour défaut d’exploitation doit être distinguée de la résiliation de plein droit par le jeu de la clause résolutoire. Dans le premier cas, le juge apprécie souverainement la gravité du manquement. Dans le second, la résiliation est acquise de plein droit un mois après le commandement demeuré infructueux, sous réserve de la faculté pour le juge d’accorder des délais de paiement suspendant les effets de la clause.
La jurisprudence du 15 décembre 2021 a également précisé que le bailleur qui invoque un manquement du preneur à son obligation d’exploitation doit en rapporter la preuve, conformément au droit commun de la charge probatoire [[ Cass. 3e civ., 15 déc. 2021, n° 19-26.051, https://www.courdecassation.fr/decision/61b99387ef20f6a61afc3652 ]]. Il ne suffit pas d’alléguer la cessation d’exploitation, encore faut-il la démontrer.
L’arrêt du 15 décembre 2021, rendu par la troisième chambre civile, a également abordé la question de la reprise d’exploitation par un tiers après la résiliation du bail aux torts du preneur. La Cour a considéré que la reprise de l’exploitation du fonds par un tiers ne fait pas obstacle à la résiliation du bail prononcée pour défaut d’exploitation personnelle par le preneur originaire. Cette solution confirme que l’obligation d’exploitation est attachée à la personne du preneur et ne peut être satisfaite par un tiers, fût-il cessionnaire du fonds.
L’arrêt du 6 février 2025, déjà cité, a par ailleurs rappelé que la résiliation de plein droit visant le défaut d’exploitation du fonds doit être précédée d’un commandement visant la clause résolutoire, et que le juge ne peut suppléer l’absence de cet acte préalable en constatant lui-même la résiliation sur le fondement de l’article 1227 du Code civil. Cette rigueur procédurale traduit la volonté du législateur de protéger le preneur contre une résiliation précipitée, en lui ménageant un délai de régularisation d’un mois.
B. Le motif grave et légitime de refus de renouvellement sans indemnité
Le défaut d’exploitation du fonds ne constitue pas seulement une cause de résiliation du bail en cours. Il peut également fonder un refus de renouvellement sans indemnité d’éviction par le jeu de l’article L. 145-17 du Code de commerce [[ Article L. 145-17 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221800 : « Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’aucune indemnité s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant. Toutefois, s’il s’agit soit de l’inexécution d’une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l’exploitation du fonds, l’infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s’est poursuivie ou renouvelée plus d’un mois après mise en demeure du bailleur. » ]]. Ce texte distingue deux hypothèses : la cessation sans raison sérieuse et légitime de l’exploitation du fonds, d’une part, et l’inexécution d’une autre obligation, d’autre part.
Dans les deux cas, une mise en demeure par acte extrajudiciaire est requise. Cette mise en demeure doit, à peine de nullité, préciser le motif invoqué et reproduire les termes de l’alinéa 2 du I de l’article L. 145-17. L’infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s’est poursuivie ou renouvelée plus d’un mois après cette mise en demeure. Cette exigence formelle constitue une garantie substantielle pour le preneur, qui doit être mis en mesure de régulariser sa situation avant de perdre son droit au renouvellement.
La Cour de cassation a précisé, par un arrêt du 10 octobre 2019, que le motif grave et légitime de l’article L. 145-17 s’apprécie distinctement de la cessation d’exploitation visée par le même texte [[ Cass. 3e civ., 10 oct. 2019, n° 18-19.662, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca65a0b152d64e86fe4b65 ]]. Les dispositions relatives au renouvellement du motif invoqué par le bailleur ne concernent que l’inexécution d’une obligation ou la cessation de l’exploitation du fonds, non le motif grave et légitime en lui-même, qui obéit à un régime distinct.
Par ailleurs, le motif grave et légitime doit être apprécié à la date d’effet du congé. La cessation d’exploitation antérieure à cette date, même si elle s’est prolongée, ne constitue un motif grave et légitime que si le preneur n’a pas repris l’exploitation après mise en demeure. La jurisprudence considère que la reprise de l’exploitation après mise en demeure, même tardive, fait obstacle à l’invocation du motif tiré de la cessation d’exploitation, dès lors que l’infraction ne s’est pas poursuivie ou renouvelée plus d’un mois après la mise en demeure.
En conséquence, le bailleur qui entend refuser le renouvellement sans indemnité pour cessation d’exploitation doit respecter un formalisme rigoureux : mise en demeure par acte extrajudiciaire reproduisant les termes de l’alinéa 2 du I de l’article L. 145-17, respect du délai d’un mois après cette mise en demeure, et constatation de la persistance ou du renouvellement de l’infraction à l’issue de ce délai. Le non-respect de ces conditions prive le bailleur de la faculté de refuser le renouvellement sans indemnité.
L’articulation de l’article L. 145-17 avec l’article L. 145-8 du même code révèle une cohérence d’ensemble : le preneur qui n’exploite pas effectivement son fonds pendant les trois années précédant l’échéance du bail perd le droit au renouvellement en application de l’article L. 145-8, et le bailleur peut, en outre, refuser le renouvellement sans indemnité sur le fondement de l’article L. 145-17 si la cessation d’exploitation est dépourvue de raison sérieuse et légitime et s’est poursuivie après mise en demeure.
Des lors, l’obligation d’exploitation personnelle et effective du fonds de commerce dans les lieux loués constitue la pierre angulaire du statut des baux commerciaux. Elle conditionne l’entrée dans le statut, détermine le droit au renouvellement et, en cas de manquement, justifie tant la résiliation judiciaire du bail que le refus de renouvellement sans indemnité. La rigueur formelle des articles L. 145-8 et L. 145-17, combinée à l’exigence de proportionnalité imposée par la Convention européenne des droits de l’homme, dessine un équilibre délicat entre la protection du fonds de commerce et la sanction des comportements abusifs du preneur.
La faculté de résiliation triennale offerte au preneur par l’article L. 145-4 du Code de commerce constitue, dans cette perspective, un contrepoint significatif [[ Article L. 145-4 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037667139 : « Le preneur a la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, au moins six mois à l’avance, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire. » ]]. Si le preneur peut librement mettre fin au bail à chaque échéance triennale, cette faculté ne saurait masquer l’asymétrie fondamentale du statut : le preneur qui cesse d’exploiter sans donner congé s’expose à des sanctions lourdes, tandis que le preneur qui exerce régulièrement sa faculté de résiliation triennale conserve l’intégralité de ses droits.
Conclusion
L’obligation d’exploitation du fonds de commerce dans le bail commercial constitue un pilier du statut des baux commerciaux dont la portée s’étend bien au-delà de la simple clause contractuelle. Elle irrigue l’ensemble du dispositif légal, depuis la définition du champ d’application du statut jusqu’à la sanction ultime de la perte du droit au renouvellement, en passant par le jeu de la clause résolutoire et la prescription biennale. Les jurisprudences récentes de la troisième chambre civile, sans bouleverser l’économie du statut, en ont précisé les contours : exigence d’un fonds exploité au jour de la conclusion du bail, coïncidence entre titularité du bail et exploitation personnelle, respect du formalisme de la mise en demeure préalable, proportionnalité de la sanction. Le preneur qui cesse d’exploiter son fonds sans raison sérieuse et légitime s’expose à la perte cumulative de son bail et de son droit à indemnité d’éviction, double sanction qui mesure l’importance que le législateur et le juge attachent à l’effectivité de l’exploitation commerciale, condition première d’un statut protecteur dont la légitimité repose tout entière sur la réalité de l’activité économique qu’il a pour objet d’encourager et de préserver.
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