Le bail commercial sur le domaine public : la construction prétorienne d’une nullité absolue aux effets mesurés
Le statut des baux commerciaux, institué par le décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, constitue un dispositif d’ordre public de protection du preneur à bail commercial. Ce régime, qui confère au locataire un droit au renouvellement et une indemnité d’éviction en cas de refus, ne peut recevoir application que pour les immeubles et locaux dans lesquels un fonds de commerce ou artisanal est exploité [[Article L. 145-1 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044056347.]].
Or, la question de la validité du bail commercial portant sur un bien appartenant au domaine public a connu, au cours des six dernières années, une série de décisions qui, sous l’apparente stabilité du principe de nullité absolue, en redessinent les effets avec une précision nouvelle. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt du 21 mai 2026 publié au Bulletin, est venue préciser que le bailleur, bien que dépourvu de titre de propriété sur le bien du domaine public, peut prétendre au versement d’une indemnité d’occupation après annulation du bail [[Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0ea06bcdc6046d47669105.]]. Cette solution, qui s’inscrit dans une construction jurisprudentielle plus large, illustre la tension entre la protection du preneur, la sanction de l’illicéité et la remise en état patrimonial consécutive à l’anéantissement rétroactif du contrat.
L’analyse de cette jurisprudence conduit à distinguer la question du principe de la nullité, solidement ancré dans l’incompatibilité du statut avec le régime domanial, de celle des effets de cette nullité, dont les contours se précisent à la faveur des arrêts les plus récents.
I. L’incompatibilité fondamentale du statut des baux commerciaux avec le régime de la domanialité publique
A. Une nullité absolue ancrée dans l’ordre public de protection
Le statut des baux commerciaux, par sa nature d’ordre public de protection, emporte l’interdiction pour les parties de s’y soustraire conventionnellement. Par un mouvement symétrique, il leur est également interdit de l’invoquer lorsqu’elles n’en remplissent pas les conditions d’application légales. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, à cet égard, posé un principe dont la formulation ne souffre aucune ambiguïté : « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » [[Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0ea06bcdc6046d47669105.]].
Cette formulation, dans sa netteté, consacre une nullité absolue, susceptible d’être invoquée par tout intéressé, et à laquelle les parties ne sauraient renoncer. La justification en est connue de longue date : le domaine public est, par essence, inaliénable et imprescriptible, et les conventions d’occupation qui peuvent y être consenties relèvent d’un régime propre, essentiellement précaire et révocable, que la loi du 17 juin 2008 et la jurisprudence constitutionnelle ont contribué à clarifier [[Conseil constitutionnel, 24 avril 2015, n° 2015-461 QPC.]]. La superposition du statut des baux commerciaux — qui confère un droit au renouvellement et une stabilité dans les lieux — avec le régime de la domanialité publique est structurellement impossible, car elle reviendrait à reconnaître un droit réel au preneur sur un bien appartenant au domaine public, en contrariété avec les principes fondamentaux de la domanialité.
Cette incompatibilité, qui pouvait paraître acquise, a cependant donné lieu à des tentatives d’aménagement conventionnel que la Cour de cassation a systématiquement sanctionnées. L’insertion, dans le bail, d’une clause de renonciation à se prévaloir de la nullité pour cause d’appartenance au domaine public est elle-même nulle, comme contraire à l’ordre public de direction qui gouverne la matière. De même, la circonstance que le preneur ait eu connaissance de la situation domaniale du bien lors de la conclusion du bail ne fait pas obstacle à l’action en nullité, la renonciation à un droit d’ordre public ne pouvant résulter d’une simple connaissance passive. La cour d’appel de Basse-Terre, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 21 mai 2026, avait retenu que le bailleur n’était pas propriétaire des locaux donnés à bail et que le bail portait sur un bien du domaine public, ce qui suffisait à justifier l’annulation du contrat.
Par ailleurs, la jurisprudence a maintenu cette position avec une constance remarquable à travers des espèces variées. Dans une affaire où un bail commercial avait été conclu sur un local édifié pour partie sur le domaine public maritime de la commune du Lavandou, la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait requalifié la convention en occupation précaire, avant que la Cour de cassation ne rappelle que cette requalification privait le preneur de son droit au renouvellement et de l’indemnité d’éviction afférente [[Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n° 19-25.036, https://www.courdecassation.fr/decision/60142782cbd5d35f81e17438.]]. La haute juridiction a, dans cet arrêt, précisé que « la reconnaissance d’un lien contractuel précaire qui, en se substituant à un bail commercial, entraîne la perte du droit au renouvellement attaché à ce bail, ouvre droit à réparation du préjudice qui en résulte ».
Par ailleurs, la jurisprudence a maintenu cette position avec une constance remarquable à travers des espèces variées. Dans une affaire où un bail commercial avait été conclu sur un local édifié pour partie sur le domaine public maritime de la commune du Lavandou, la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait requalifié la convention en occupation précaire, avant que la Cour de cassation ne rappelle que cette requalification privait le preneur de son droit au renouvellement et de l’indemnité d’éviction afférente [[Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n° 19-25.036, https://www.courdecassation.fr/decision/60142782cbd5d35f81e17438.]]. La haute juridiction a, dans cet arrêt, précisé que « la reconnaissance d’un lien contractuel précaire qui, en se substituant à un bail commercial, entraîne la perte du droit au renouvellement attaché à ce bail, ouvre droit à réparation du préjudice qui en résulte ».
En conséquence, le principe d’incompatibilité entre le statut des baux commerciaux et la domanialité publique est d’une rigidité que la pratique commerciale, si dynamique soit-elle dans les zones littorales ou portuaires, ne parvient pas à assouplir. La nullité absolue frappe le contrat dans son entier, sans que ni la bonne foi du preneur ni la croyance légitime en la validité du titre du bailleur ne puissent y faire obstacle. Cette rigueur s’explique par la nature même de la nullité absolue, fondée sur la protection de l’intérêt général et de l’ordre public, par opposition à la nullité relative qui sanctionne la protection d’un intérêt privé. La distinction, classique en droit civil, trouve dans le contentieux des baux commerciaux sur le domaine public une application d’une particulière netteté.
B. Le régime original de la prescription : un point de départ glissant
Si la nullité absolue est acquise, la question de sa prescription constitue un enjeu contentieux majeur, que les arrêts récents ont contribué à préciser. L’article 2224 du Code civil énonce que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » [[Article 2224 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000019017112.]].
La troisième chambre civile, dans son arrêt du 21 mai 2026, a expressément rattaché l’action en nullité pour cause ou objet illicite à ce régime de droit commun : « l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat » [[Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0ea06bcdc6046d47669105.]].
Ce point de départ glissant, indexé sur la connaissance subjective de l’illicéité par le demandeur, produit des effets procéduraux significatifs. Il ouvre au preneur un délai qui ne commence à courir qu’au jour où il découvre, ou aurait dû découvrir, que les locaux donnés à bail relèvent du domaine public — découverte qui peut intervenir bien des années après la signature du contrat. Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 21 mai 2026, le bail avait été conclu en 2012 et l’action en nullité introduite en 2021, soit près de neuf ans plus tard, sans que la prescription soit acquise.
Dès lors, la prescription quinquennale ne remplit pas, dans ce contentieux, sa fonction ordinaire de sécurisation des situations juridiques. Elle laisse au contraire subsister une incertitude prolongée sur la validité du titre d’occupation, dont le bailleur fait les frais. Comme l’a relevé la cour d’appel de Bordeaux dans une espèce parallèle, le preneur peut avoir eu connaissance de l’implantation des locaux sur le domaine public maritime dès la signature du bail tout en demeurant dans l’ignorance des conséquences juridiques de cette situation, ce qui retarde d’autant le déclenchement de la prescription [[CA Bordeaux, 29 janv. 2024, cassé par Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-13.758, https://www.courdecassation.fr/decision/698d7af7cdc6046d47fec512.]]. L’arrêt de cassation du 12 février 2026, rendu sur une question de procédure pure, ne remet pas en cause cette analyse substantielle.
Par ailleurs, la jurisprudence antérieure confirme que l’erreur de droit commise par le preneur sur l’étendue des droits conférés par le bail commercial — lequel ne lui permet pas de jouir pleinement des lieux sans autorisation domaniale — constitue un vice du consentement autonome, dont le point de départ de prescription obéit au même régime glissant [[Cass. 3e civ., 3 nov. 2021, n° 20-16.334, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/618233ecbc6daf04fdc641da.]].
II. Les effets mesurés de la nullité : la recherche d’un équilibre patrimonial
A. Le droit à indemnité d’occupation du bailleur dépourvu de titre de propriété
L’arrêt du 21 mai 2026 tranche une question inédite dont les conséquences pratiques sont considérables pour les bailleurs ayant consenti un bail commercial sur le domaine public sans en avoir la propriété. La cour d’appel de Basse-Terre avait refusé d’accorder au bailleur une indemnité d’occupation au motif que, n’étant pas propriétaire du bien litigieux, il n’était pas fondé à solliciter une telle indemnité. La Cour de cassation censure cette analyse au visa des articles 1131 et 1304 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016.
Le motif de cassation, d’une concision remarquable, énonce que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » [[Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0ea06bcdc6046d47669105.]]. La Cour ajoute, de manière décisive, qu’en statuant comme elle l’a fait, « alors qu’elle avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».
Ce faisant, la troisième chambre civile opère une dissociation entre le titre de propriété et le fait matériel de la jouissance procurée. Le bailleur qui n’est pas propriétaire du bien donné à bail n’en a pas moins fourni une prestation effective au preneur — la jouissance paisible des locaux — et peut, à ce titre, en obtenir la contrepartie en valeur. La solution s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure qui définit l’indemnité d’occupation comme « la contrepartie de la jouissance des lieux » [[Cass. 3e civ., 3 nov. 2021, n° 20-16.334, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/618233ecbc6daf04fdc641da.]].
À cet égard, l’arrêt du 3 novembre 2021 avait déjà posé que le preneur qui n’a pas bénéficié de la jouissance de locaux conformes à leur destination contractuelle n’est pas redevable d’une indemnité d’occupation, établissant ainsi une corrélation indissociable entre la jouissance effective et l’obligation à indemnité. L’arrêt du 21 mai 2026 étend la logique de cette jurisprudence à la situation inverse : le bailleur qui a procuré une jouissance effective peut en réclamer la contrepartie, indépendamment de la régularité de son titre.
En conséquence, le critère distinctif n’est plus la qualité de propriétaire mais la réalité de la jouissance procurée et reçue. Cette solution, qui heurte l’intuition — comment admettre qu’un bailleur dépourvu de tout droit sur le bien puisse obtenir une indemnité pour en avoir conféré la jouissance ? — procède en réalité d’une application rigoureuse des principes de la nullité et des restitutions consécutives.
Le nouvel article 1178 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, consacre désormais ces principes en disposant que « le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé » et que « les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9 ». L’alignement des solutions prétoriennes sur ce texte, applicable aux contrats conclus postérieurement au 1er octobre 2016, est désormais acquis. Les articles 1352 et suivants du même code règlent les modalités de la restitution : en nature lorsque la prestation le permet, en valeur dans le cas contraire, conformément au principe de la restitution intégrale qui irrigue l’ensemble du droit des nullités.
Cette solution, toutefois, n’épuise pas la difficulté pratique de l’évaluation de l’indemnité d’occupation dans pareille hypothèse. La valeur locative de marché, déduction faite de la précarité de la situation juridique des lieux, constitue la référence la plus couramment retenue par les juridictions du fond. Le juge dispose, à cet égard, d’un pouvoir souverain d’appréciation pour fixer le montant de l’indemnité en fonction des caractéristiques du local, de sa destination et des sujétions particulières découlant de son implantation sur le domaine public [[Article L. 145-33 du Code de commerce, par analogie, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006239461/.]].
B. La réparation du préjudice du preneur privé de la propriété commerciale
La nullité du bail commercial ne se résout pas dans la seule restitution croisée des prestations. Elle emporte, pour le preneur, la perte du bénéfice de la propriété commerciale — droit au renouvellement, indemnité d’éviction, droit de cession — dont la valeur économique peut être considérable. La jurisprudence a, sur ce point, reconnu au preneur un droit à réparation distinct de la restitution des loyers.
L’arrêt du 28 janvier 2021, rendu sous l’empire des textes anciens du Code civil, a jugé que la substitution, au bail commercial, d’une convention d’occupation précaire liée au régime domanial emportait privation de la propriété commerciale et ouvrait droit à réparation, sans que le caractère hypothétique ou futur du préjudice ne puisse être opposé au preneur [[Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n° 19-25.036, https://www.courdecassation.fr/decision/60142782cbd5d35f81e17438.]]. La Cour de cassation y a rappelé, au visa de l’article 1147 ancien du Code civil et de l’article L. 145-14 du Code de commerce, que « la reconnaissance d’un lien contractuel précaire qui, en se substituant à un bail commercial, entraîne la perte du droit au renouvellement attaché à ce bail, ouvre droit à réparation du préjudice qui en résulte ».
Cette solution, combinée à l’arrêt du 21 mai 2026, dessine un équilibre remarquable dans la gestion des effets de la nullité : d’un côté, le bailleur peut prétendre au versement d’une indemnité d’occupation pour la jouissance effective qu’il a procurée au preneur ; de l’autre, le preneur peut solliciter la réparation du préjudice résultant de la perte de sa propriété commerciale, préjudice dont l’évaluation peut inclure la valeur du fonds de commerce, les investissements réalisés dans les lieux et le gain manqué.
Par ailleurs, le fondement de la responsabilité du bailleur dans la conclusion d’un bail nul pour objet illicite est désormais solidement établi. Le bailleur qui consent un bail commercial sur un bien appartenant au domaine public commet une faute — qu’il l’ait su ou ignoré — engageant sa responsabilité à l’égard du preneur. La jurisprudence a également retenu, dans certaines espèces, la responsabilité du notaire instrumentaire pour manquement à son obligation d’information et de vérification de la situation juridique du bien, ce qui peut offrir au preneur une voie d’indemnisation complémentaire [[Cass. 1re civ., 14 nov. 2001, n° 98-20.250.]].
Dès lors, la nullité du bail commercial sur le domaine public ne constitue pas un anéantissement brutal laissant le preneur sans recours. Elle ouvre au contraire un faisceau d’actions — en nullité, en restitution des loyers, en indemnisation du préjudice de propriété commerciale, en responsabilité civile professionnelle du notaire — dont la combinaison permet, en principe, de replacer le preneur dans une situation patrimoniale équivalente à celle qui aurait été la sienne si le bail avait été valablement conclu sur un bien du domaine privé.
Les implications pratiques de cette jurisprudence pour les praticiens du droit immobilier commercial sont significatives. Avant toute conclusion d’un bail, il convient de vérifier la situation domaniale du bien, particulièrement dans les zones littorales, portuaires ou aéroportuaires où les superpositions de propriété privée et de domaine public sont fréquentes. À cet égard, l’arrêt du 12 février 2026, qui porte sur un local édifié pour partie sur le domaine public maritime du bassin d’Arcachon, illustre la récurrence et la complexité de ces situations [[Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-13.758, https://www.courdecassation.fr/decision/698d7af7cdc6046d47fec512.]].
Pour le preneur, la découverte de la nullité du bail peut être l’occasion d’une renégociation des conditions d’occupation sous le régime de la convention d’occupation temporaire du domaine public, assortie de garanties négociées quant à la durée et aux conditions de renouvellement. Pour le bailleur, l’anticipation du risque de nullité par la régularisation d’une convention d’occupation domaniale préalable ou concomitante à la conclusion du bail constitue une précaution élémentaire.
Conclusion
La construction prétorienne de la nullité du bail commercial sur le domaine public, dont l’arrêt du 21 mai 2026 marque une étape significative, révèle une double orientation de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. D’une part, le principe d’incompatibilité entre le statut des baux commerciaux et le régime domanial est réaffirmé avec une vigueur qui ne laisse place à aucune atténuation conventionnelle. D’autre part, les effets de cette nullité sont traités avec une précision qui cherche à éviter l’enrichissement sans cause du preneur comme l’appauvrissement injustifié du bailleur. L’indemnité d’occupation, adossée à la jouissance effective et non au titre de propriété, constitue la traduction la plus aboutie de cette recherche d’équilibre. Il appartient désormais aux praticiens de tirer les conséquences de cette jurisprudence dans la sécurisation des baux commerciaux, en amont, par une vérification systématique de la situation domaniale des biens donnés à bail.
L’articulation entre le droit de la domanialité publique et le statut des baux commerciaux ne saurait être envisagée comme une simple superposition de régimes juridiques autonomes. Elle constitue un lieu de friction contentieuse dont les implications patrimoniales sont majeures pour les parties et pour les professionnels du droit qui les conseillent. L’arrêt du 21 mai 2026, en clarifiant le droit du bailleur non propriétaire à une indemnité d’occupation, contribue à réduire l’insécurité juridique qui caractérise ce contentieux, sans toutefois en épuiser toutes les difficultés. La question de l’évaluation du préjudice de propriété commerciale, celle de la prescription de l’action en responsabilité contre le notaire, et celle des interférences entre la procédure de nullité et les prérogatives du gestionnaire du domaine public demeurent des chantiers ouverts pour la jurisprudence à venir.
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