L’article 1171 du Code civil et le bail commercial : la sanction du déséquilibre significatif à l’épreuve de l’office du juge
La réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit dans le Code civil un instrument de portée générale : l’article 1171, qui sanctionne du réputé non écrit toute clause non négociable créant un déséquilibre significatif dans un contrat d’adhésion. Huit années après son entrée en vigueur, la question de son application au bail commercial demeure l’objet d’un débat doctrinal et jurisprudentiel nourri. Certaines juridictions du fond ont pu énoncer, de manière trop absolue, que le déséquilibre significatif ne trouvait pas à s’appliquer aux baux commerciaux. D’autres, au contraire, ont admis que le preneur pouvait invoquer l’article 1171, à la condition de démontrer au préalable que la convention litigieuse répondait à la qualification de contrat d’adhésion au sens de l’article 1110, alinéa 2, du même code. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, sans avoir à ce jour rendu un arrêt de principe sur la question, a construit, par une série de décisions rendues entre 2022 et 2026, une doctrine prétorienne du réputé non écrit qui éclaire indirectement l’articulation entre le régime général du Code civil et les sanctions propres au statut des baux commerciaux. [[L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a été ratifiée par la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018.]]
Le sujet présente un intérêt pratique considérable. Dans les centres commerciaux, notamment, les baux sont fréquemment rédigés sur des formulaires standardisés dont les clauses, imposées par le bailleur, peuvent créer des déséquilibres significatifs au détriment du preneur : clause d’indexation asymétrique ne jouant qu’à la hausse, clause de modification unilatérale de la chose louée, clause de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction, clause de répartition des charges sans contrepartie réelle. Or, si le statut des baux commerciaux prévoit déjà, en ses articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce, un mécanisme de réputé non écrit pour les clauses faisant échec aux dispositions d’ordre public du statut, ce dispositif ne couvre pas l’intégralité des stipulations susceptibles de générer un déséquilibre. La question se pose dès lors de savoir si l’article 1171 du Code civil peut constituer un filet de sécurité complémentaire pour le preneur, ou si, au contraire, le principe de spécialité posé par l’article 1105, alinéa 3, du Code civil fait obstacle à son application. [[Article 1105, alinéa 3, du Code civil : « Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières. »]]
L’analyse de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile, confrontée aux textes et aux prises de position doctrinales, permet de dégager une double dynamique : d’une part, la reconnaissance progressive quoique prudente du bail commercial comme contrat susceptible de relever de la qualification de contrat d’adhésion (I) ; d’autre part, la construction d’une articulation fonctionnelle entre le réputé non écrit statutaire et le réputé non écrit de droit commun, qui dessine les contours d’un office du juge renouvelé dans le contrôle des clauses du bail commercial (II).
I. La qualification du bail commercial en contrat d’adhésion, condition préalable à l’application de l’article 1171 du Code civil
A. Les résistances initiales à l’entrée du déséquilibre significatif dans le champ des baux commerciaux
L’article 1171 du Code civil dispose que, dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, est réputée non écrite. Le texte précise que l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. [[Article 1171 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000036829836.]] Ce mécanisme, directement inspiré du droit de la consommation, a vocation à protéger la partie réputée faible dans les relations contractuelles déséquilibrées.
Plusieurs décisions de juridictions du fond ont toutefois refusé de faire droit à des demandes fondées sur l’article 1171 dans le contentieux des baux commerciaux. Le tribunal de grande instance de Nantes a ainsi jugé, le 22 décembre 2016, que le simple fait qu’un bail commercial soit rédigé sur la base d’un formulaire proposé par le bailleur et que ses conditions générales soient supposées identiques pour tous les lots d’une galerie marchande n’entraîne pas une impossibilité de négocier les conditions générales, de sorte que le contrat ne répond pas à la définition du contrat d’adhésion. [[TGI Nantes, 4e ch., 22 décembre 2016, n° 16/04675.]] Par un attendu plus radical encore, la cour d’appel de Montpellier a énoncé, dans un arrêt du 23 novembre 2021, que la notion de déséquilibre économique ou de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ne s’applique pas aux baux commerciaux. [[CA Montpellier, 23 novembre 2021, n° 18/05844.]] Cette affirmation, trop générale, méconnaît le principe de hiérarchie des normes posé par l’article 1105 du Code civil, qui subordonne l’application des règles spéciales à l’existence d’une disposition particulière dérogeant à la règle générale, et non à la seule existence d’un statut spécial.
Le tribunal de grande instance de Bobigny, statuant en matière de loyers commerciaux le 20 février 2019, a quant à lui adopté une position plus nuancée en jugeant que l’article 1171 du Code civil était inapplicable en l’espèce dès lors que le déplafonnement du loyer du bail renouvelé ne procédait pas d’une stipulation contractuelle insérée dans un contrat d’adhésion, mais de l’application de l’article L. 145-34 du Code de commerce. [[TGI Bobigny, loyers com., 20 février 2019, n° 18/00023.]] Cette motivation, qui réserve implicitement l’hypothèse dans laquelle la clause litigieuse ne serait pas régie par une disposition spéciale du statut, ouvre la voie à une application distributive de l’article 1171.
Par ailleurs, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 30 novembre 2022 rendu à propos de conventions d’occupation précaire portant sur un local situé au sein d’un centre commercial, a jugé qu’il incombe à la partie qui se prévaut de l’article 1171 du Code civil pour voir déclarer non écrite une clause créant un déséquilibre significatif à son préjudice de démontrer en premier lieu que la convention liant les parties est un contrat d’adhésion. [[CA Paris, 30 novembre 2022, n° 20/02499.]] Cette décision, sans se prononcer sur le fond, admet implicitement que l’article 1171 peut trouver à s’appliquer à une convention portant sur un local commercial, à la condition que le caractère de contrat d’adhésion soit établi.
B. La construction d’une méthode pragmatique de qualification du bail commercial en contrat d’adhésion
La qualification de contrat d’adhésion suppose, aux termes de l’article 1110, alinéa 2, du Code civil, que le contrat comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties. [[Article 1110, alinéa 2, du Code civil : « Le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties. »]] Or, la jurisprudence récente invite à une analyse concrète, au cas par cas, de cette qualification.
La démonstration du caractère de contrat d’adhésion peut, en pratique, être facilitée par l’obtention de la communication de l’ensemble des baux conclus par le même bailleur au sein d’un même ensemble immobilier. La cour d’appel de Nîmes a ainsi fait droit, le 20 décembre 2018, à une demande de communication de l’ensemble des baux d’un centre commercial, au motif que la nécessité d’obtenir des éléments de comparaison le plus exhaustifs possible justifiait une telle mesure. [[CA Nîmes, 20 décembre 2018, n° 18/00311.]] Cette approche, transposée au contentieux de l’article 1171, permettrait au preneur de rapporter la preuve que les clauses litigieuses sont identiques dans l’ensemble des baux du centre, caractérisant ainsi leur caractère non négociable et déterminé à l’avance.
En conséquence, si la qualification du bail commercial en contrat d’adhésion ne saurait être présumée, elle ne saurait davantage être exclue par principe. La troisième chambre civile elle-même a, dans plusieurs arrêts récents, admis que le contrat de bail pouvait comporter des clauses non négociables, sans toutefois se prononcer expressément sur l’application de l’article 1171. L’arrêt du 12 janvier 2022, qui pose le principe selon lequel seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité, s’inscrit dans cette logique de contrôle du contenu contractuel sans préjudice de la qualification du contrat. [[Civ. 3e, 12 janvier 2022, n° 21-11.169, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/61debb6ffb6edc2b12c0456b.]]
II. L’articulation du réputé non écrit statutaire et du réputé non écrit de droit commun
A. La coexistence de deux régimes de sanction dans le bail commercial
Le statut des baux commerciaux comporte son propre dispositif de sanction des clauses illicites. L’article L. 145-15 du Code de commerce dispose que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit au renouvellement ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. L’article L. 145-16 étend cette sanction aux clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-8 à L. 145-11 et L. 145-14. [[Articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014.]]
La troisième chambre civile a, au cours des trois dernières années, précisé avec une remarquable constance les modalités d’application de ce réputé non écrit statutaire. Par l’arrêt du 6 novembre 2025, la Cour a jugé qu’une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du Code de commerce et doit être réputée non écrite. [[Civ. 3e, 6 novembre 2025, n° 23-21.334, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/690c496b1f8a20b910eb5803.]] Le même jour, la Cour a précisé, dans l’arrêt SCI San Marco, que la mention d’un délai inférieur à un mois dans la clause résolutoire a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 et que la clause est, par application de l’article L. 145-15, réputée non écrite en son entier. [[Civ. 3e, 6 novembre 2025, n° 23-21.454, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/690c496e1f8a20b910eb5905.]]
En matière de clause d’indexation, la Cour a énoncé un principe directeur : est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence, mais seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité. [[Civ. 3e, 12 janvier 2022, n° 21-11.169, publié au Bulletin.]] Ce principe a été constamment réaffirmé. L’arrêt du 18 décembre 2025 a cassé une décision de cour d’appel qui avait réputé non écrite en son entier une clause d’indexation, au motif que les juges du fond s’étaient déterminés par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée. [[Civ. 3e, 18 décembre 2025, n° 24-12.218, https://www.courdecassation.fr/decision/6943a82675782d5f0685431f : « Seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité. »]] L’arrêt du 22 mai 2025 avait déjà affirmé la même exigence, reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci. [[Civ. 3e, 22 mai 2025, n° 23-23.336, https://www.courdecassation.fr/decision/682ebb879d9918cbebdef1b9.]]
L’arrêt du 5 février 2026 a apporté une précision supplémentaire en jugeant que, lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, la clause est réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion est caractérisée, et non en son entier. [[Civ. 3e, 5 février 2026, n° 24-11.584, https://www.courdecassation.fr/decision/69843eb8cdc6046d47fb82bf.]] Cette modulation temporelle de la sanction illustre la recherche, par la Cour, d’un équilibre entre la protection du preneur et la préservation de la commune intention des parties.
À cet égard, la Cour a également précisé les conséquences financières du réputé non écrit. Par l’arrêt du 23 janvier 2025, elle a jugé que, dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation, et non sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription quinquennale. [[Civ. 3e, 23 janvier 2025, n° 23-18.643, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/6791e5dffebfd77128ddee1a : « Dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation. »]]
Par ailleurs, la Cour a rappelé, dans la continuité de sa jurisprudence antérieure, que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription, ce qui confère à cette sanction une portée temporelle singulièrement étendue. [[Civ. 3e, 19 novembre 2020, n° 19-20.405, publié au Bulletin ; Civ. 3e, 16 novembre 2023, n° 22-14.091, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6555c06a30a74083181bd373.]]
B. L’office du juge entre subsidiarité et complémentarité des deux régimes
Le principe de subsidiarité posé par l’article 1105, alinéa 3, du Code civil constitue la clef de voûte de l’articulation entre les deux régimes. Ce texte dispose que les règles générales s’appliquent sous réserve des règles particulières à certains contrats. Il en résulte que l’article 1171 du Code civil ne saurait être invoqué pour sanctionner une clause dont la validité est déjà encadrée par une disposition spéciale du statut des baux commerciaux.
Dès lors, deux hypothèses doivent être distinguées. En premier lieu, lorsqu’une clause du bail commercial entre dans le champ d’application du réputé non écrit statutaire prévu aux articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce, le preneur doit agir sur ce fondement exclusif. L’article 1171 est alors inapplicable, non par principe, mais par application de la règle de subsidiarité. En second lieu, lorsqu’une clause du bail commercial ne relève d’aucune disposition spéciale du statut, l’article 1171 retrouve sa pleine vocation de droit commun et peut être invoqué, à la condition que le contrat soit qualifié de contrat d’adhésion.
L’arrêt du 19 juin 2025 illustre la rigueur avec laquelle la troisième chambre civile applique le principe de divisibilité des clauses d’indexation. La Cour y a jugé que l’obligation de ne faire varier le loyer que dans le seul sens de l’augmentation était divisible et dissociable de la simple obligation de faire varier le loyer dans un sens ou dans l’autre, de sorte que la clause d’indexation n’était pas réputée non écrite en son entier. [[Civ. 3e, 19 juin 2025, n° 23-18.853, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/6853d9f85253664177a3e75a.]] Cette solution, qui commande au juge de trancher la stipulation prohibée sans anéantir l’économie générale de la clause lorsque celle-ci conserve une cohérence, témoigne d’une recherche d’équilibre entre la sanction de l’illicite et la préservation de la volonté contractuelle.
En tout état de cause, la question de l’application de l’article 1171 au bail commercial ne se confond pas avec celle de l’étendue du réputé non écrit statutaire. La première relève du droit commun des contrats et suppose la qualification préalable du bail en contrat d’adhésion. La seconde relève du droit spécial des baux commerciaux et s’applique indépendamment de toute qualification du contrat. Les deux régimes coexistent et se complètent, le second couvrant les clauses qui portent atteinte aux dispositions d’ordre public du statut, le premier offrant un filet de sécurité pour les clauses qui, sans être spécifiquement visées par le statut, créent néanmoins un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.
Cette distinction permet d’envisager un champ d’application résiduel mais substantiel pour l’article 1171 dans le bail commercial. Les clauses de modification unilatérale de la chose louée, les clauses imposant au preneur de supporter sans limitation de durée les nuisances résultant de travaux réalisés par le bailleur, les clauses de renonciation à toute réclamation relative à la surface des locaux, ou encore les clauses de frais de gestion sans contrepartie réelle, pourraient ainsi relever du contrôle du déséquilibre significatif dès lors qu’elles ne sont pas spécifiquement régies par le statut.
La Cour de cassation a, par un arrêt du 9 mai 2019, approuvé une cour d’appel qui avait considéré qu’un refus d’agrément discrétionnaire du bailleur, dépourvu de caractère légitime, était constitutif d’un abus et devait donner lieu à indemnisation du préjudice causé au preneur. [[Civ. 3e, 9 mai 2019, n° 18-14.540.]] Cette décision, rendue sur le fondement de l’abus de droit, illustre la propension de la Haute juridiction à sanctionner les comportements déséquilibrés du bailleur en recourant à des instruments de droit commun lorsque le statut ne fournit pas de réponse adéquate. L’article 1171 pourrait, à cet égard, offrir un fondement plus direct et plus lisible.
L’office du juge, dans ce cadre renouvelé, consiste à vérifier successivement trois conditions. La première condition tient à la qualification du contrat : le juge doit déterminer si le bail commercial constitue un contrat d’adhésion, ce qui suppose d’établir le caractère non négociable des clauses litigieuses. La seconde condition tient à l’absence de disposition spéciale : le juge doit s’assurer que la clause contestée ne relève pas du champ d’application du réputé non écrit statutaire. La troisième condition tient à l’existence d’un déséquilibre significatif : le juge doit apprécier concrètement si la clause crée, au détriment du preneur, un écart disproportionné entre les droits et obligations respectifs des parties. Cette appréciation ne peut porter ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation, conformément aux limites posées par l’article 1171 lui-même.
Ainsi, la construction prétorienne du réputé non écrit, patiemment élaborée par la troisième chambre civile à travers les arrêts de 2022 à 2026, ne fait pas obstacle à l’application de l’article 1171 du Code civil au bail commercial. Elle en précise au contraire le domaine, en dessinant une frontière fonctionnelle entre ce qui relève de la sanction spéciale du statut et ce qui relève du contrôle général du déséquilibre significatif. Il appartient désormais au preneur de démontrer, dans chaque espèce, que le contrat litigieux répond à la qualification de contrat d’adhésion et que la clause contestée, non couverte par une disposition spéciale, crée un déséquilibre significatif à son détriment.
Conclusion
L’application de l’article 1171 du Code civil au bail commercial ne procède ni d’une exclusion de principe ni d’une admission systématique. Elle relève d’une analyse concrète, conduite au cas par cas, qui tient compte de la qualification du contrat et de l’existence ou non d’une disposition spéciale du statut régissant la clause litigieuse. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par sa jurisprudence récente sur le réputé non écrit statutaire, posé les jalons d’une articulation cohérente entre les deux régimes, fondée sur le principe de subsidiarité de l’article 1105, alinéa 3, du Code civil. La voie est ainsi ouverte à une protection renforcée du preneur, singulièrement dans les centres commerciaux où la standardisation des baux rend plausible la qualification de contrat d’adhésion et où certaines clauses, non couvertes par le statut, peuvent engendrer des déséquilibres significatifs que l’ordre public contractuel ne saurait tolérer.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.