La résiliation conventionnelle du bail commercial : le dialogue de la liberté contractuelle avec l’ordre public statutaire
I. Le fondement contractuel de la résiliation conventionnelle et sa coexistence avec le statut des baux commerciaux
A. Le principe de la liberté de résiliation conventionnelle et ses assises légales
Le statut des baux commerciaux, défini aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, est une législation d’ordre public dont la finalité est d’assurer la protection du fonds de commerce exploité par le preneur [[Article L. 145-1 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006205138]]. Ce caractère impératif ne constitue pourtant pas un obstacle à la résiliation conventionnelle du bail, mode autonome de cessation du contrat distinct du congé, de la clause résolutoire et de la résiliation judiciaire. La résiliation conventionnelle occupe une place singulière dans le contentieux des baux commerciaux : elle est, par essence, la manifestation la plus aboutie de la liberté contractuelle dans un champ juridique régi par des dispositions impératives.
En effet, l’article 1103 du Code civil dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits [[Article 1103 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040777]]. L’article 1193 du même code renforce ce principe en énonçant que les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise [[Article 1193 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041314]]. Or, le mutuus dissensus, ou consentement mutuel à la révocation du contrat, est une application directe de ces textes au contrat de bail commercial. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler ce principe dans un arrêt du 7 janvier 2021, en jugeant, sur le fondement de l’article 1134 ancien du Code civil, que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites [[Cass. 3e civ., 7 janv. 2021, nos 19-12.818, 19-12.829 et 19-12.835, https://www.courdecassation.fr/decision/5ffc5a89b503f135d448ca9d]].
Par ailleurs, la résiliation conventionnelle se distingue des modes légaux de cessation du bail commercial par son caractère exclusivement volontaire. Le congé triennal prévu à l’article L. 145-4 du Code de commerce, qui autorise le preneur à donner congé à l’expiration d’une période triennale moyennant un préavis de six mois, constitue une faculté unilatérale qui n’exige pas l’accord du bailleur [[Article L. 145-4 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037667139]]. De même, le congé avec refus de renouvellement prévu à l’article L. 145-9 du même code obéit à un formalisme rigoureux, imposant notamment un congé par acte extrajudiciaire, et à des délais stricts, sans requérir le consentement du preneur [[Article L. 145-9 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000031012840]]. La résiliation conventionnelle, quant à elle, procède d’un accord de volontés qui se suffit à lui-même et qui échappe, par hypothèse, au contentieux de la fixation du loyer renouvelé ou de l’indemnité d’éviction.
Cette coexistence des modes de résiliation n’est pas sans soulever des questions pratiques délicates. Dès lors que les parties ont entamé des pourparlers en vue d’une résiliation amiable, le preneur doit-il néanmoins délivrer un congé dans les formes de l’article L. 145-4 pour se prémunir contre l’échec des négociations ? La jurisprudence n’impose pas de formalisme subsidiaire dès lors que l’accord des parties est certain et dépourvu d’ambiguïté. En revanche, la prudence commande au praticien, et singulièrement à l’avocat en droit des baux commerciaux, de sécuriser la période de négociation par un échange de lettres recommandées ou par un protocole d’accord partiel qui fixe un calendrier et des engagements réciproques.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a consacré cette autonomie de la résiliation conventionnelle dans un arrêt du 16 septembre 2021, en relevant qu’une transaction avait été conclue entre le preneur et la commune bailleresse aux fins de résiliation amiable des baux commerciaux, sans que le juge n’ait à examiner les conditions d’un congé ou d’un refus de renouvellement [[Cass. 3e civ., 16 sept. 2021, nos 19-22.839 et 19-23.020, https://www.courdecassation.fr/decision/6142e3b336e3c70512d186ba]]. Le protocole transactionnel avait éteint le bail par la seule volonté des parties, en dehors de tout formalisme imposé par le statut. Cet arrêt illustre la capacité du protocole de résiliation amiable à se substituer intégralement aux mécanismes légaux et à produire un effet extinctif immédiat sur le contrat de bail.
En outre, un arrêt du 28 septembre 2022 a rappelé que la résiliation conventionnelle du bail, intervenue en vertu d’un protocole d’accord entre les parties, fait obstacle à toute prétention ultérieure du preneur au titre d’une indemnité de sortie fondée sur l’article L. 145-28 du Code de commerce [[Cass. 3e civ., 28 sept. 2022, n° 21-12.632, https://www.courdecassation.fr/decision/6333ea30e5004d05dab7c0c2]]. Dès lors, la signature du protocole emporte renonciation définitive aux droits statutaires que le preneur aurait pu invoquer en cas de refus de renouvellement par le bailleur.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a consacré cette autonomie de la résiliation conventionnelle dans un arrêt du 16 septembre 2021, en relevant qu’une transaction avait été conclue entre le preneur et la commune bailleresse aux fins de résiliation amiable des baux commerciaux, sans que le juge n’ait à examiner les conditions d’un congé ou d’un refus de renouvellement [[Cass. 3e civ., 16 sept. 2021, nos 19-22.839 et 19-23.020, https://www.courdecassation.fr/decision/6142e3b336e3c70512d186ba]]. Le protocole transactionnel avait éteint le bail par la seule volonté des parties, en dehors de tout formalisme imposé par le statut. Cet arrêt illustre la capacité du protocole de résiliation amiable à se substituer intégralement aux mécanismes légaux et à produire un effet extinctif immédiat sur le contrat de bail.
B. Les conditions de validité de la convention de résiliation
La validité de la convention de résiliation repose sur trois exigences cumulatives qui découlent tant du droit commun des contrats que de la jurisprudence propre au bail commercial.
En premier lieu, le consentement des parties doit être libre et éclairé. La convention de résiliation ne saurait procéder d’une fraude ou d’une erreur sur les conséquences de l’extinction du bail. La Cour de cassation a affirmé avec netteté que la résiliation amiable tirée du consentement mutuel des parties, sans fraude, produit tous ses effets [[Cass. 3e civ., 17 juin 2021, n° 19-25.424, https://www.courdecassation.fr/decision/60cae523b4ddf981c0180e5b]]. Or, en l’espèce, la cour d’appel avait souverainement retenu que, par la convention de résiliation amiable, les parties aux contrats de baux avaient tiré, de leur consentement mutuel et sans fraude, les conséquences de la cessation d’exploitation des biens loués par le preneur. La référence à l’absence de fraude constitue un critère central du contrôle judiciaire de la validité du protocole de résiliation.
En deuxième lieu, la convention doit déterminer avec précision les conditions de la cessation du bail, et notamment la date de prise d’effet de la résiliation, le sort des constructions et aménagements réalisés par le preneur, les éventuelles indemnités réciproques et les modalités de restitution des lieux. Dès lors que le statut des baux commerciaux est d’ordre public, toute renonciation du preneur à un droit statutaire doit résulter d’une manifestation de volonté non équivoque. La jurisprudence de la Cour de cassation exige que la volonté de renoncer soit claire et dépourvue d’ambiguïté. Le protocole de résiliation doit donc, dans l’idéal, énumérer les droits auxquels le preneur renonce expressément, afin de couper court à toute contestation ultérieure fondée sur un prétendu vice du consentement.
A cet égard, la rédaction du protocole de résiliation constitue un exercice délicat qui mobilise des compétences techniques en droit des obligations et en droit des baux commerciaux. L’attention doit notamment porter sur le sort des travaux d’aménagement que le preneur a pu réaliser en cours de bail. L’article 555 du Code civil, qui régit l’accession en matière immobilière, trouve application à la fin du bail, mais les parties peuvent y déroger conventionnellement en prévoyant, soit le remboursement des travaux au preneur, soit leur appropriation par le bailleur sans indemnité. L’absence de stipulation expresse expose les parties à un contentieux résiduel sur la liquidation de ces droits.
En troisième lieu, la convention de résiliation doit respecter les droits des créanciers inscrits sur le fonds de commerce. En effet, le nantissement du fonds de commerce, prévu par la loi du 17 mars 1909, confère au créancier nanti un droit de suite qui impose que le bailleur ou le liquidateur notifie aux créanciers inscrits toute procédure tendant à la résiliation du bail [[Articles L. 143-1 et suivants du Code de commerce]]. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 10 septembre 2020, que le bailleur d’un local à usage commercial grevé d’inscriptions doit notifier sa demande de résiliation aux créanciers antérieurement inscrits, cette obligation n’étant édictée que dans l’intérêt des créanciers inscrits et le défaut de notification entraînant l’inopposabilité de la résiliation [[Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n° 19-16.769, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca35dbfb5eff57c20d1eee]].
Par ailleurs, un arrêt significatif du 12 janvier 2022 a retenu que le préjudice du créancier nanti sur fonds de commerce qui a perdu sa sûreté par la faute du bailleur ayant poursuivi et obtenu la résiliation du bail commercial sans l’en avertir est entier et consiste en la perte de la créance [[Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 20-22.818, https://www.courdecassation.fr/decision/61de7d52fc57de8d136e06b7]]. A cet égard, si la résiliation est conventionnelle et non judiciaire, la prudence commande néanmoins d’informer les créanciers inscrits afin de prévenir toute action en responsabilité ultérieure.
En conséquence, le protocole de résiliation conventionnelle, bien que fondé sur la liberté contractuelle, s’inscrit dans un cadre juridique exigeant qui combine les règles du droit commun des obligations avec les garanties propres au statut des baux commerciaux et à la protection des créanciers du preneur.
II. Les effets de la résiliation conventionnelle et leur articulation avec les prérogatives statutaires
A. L’extinction définitive du bail et le régime de la restitution des lieux
La résiliation conventionnelle emporte extinction immédiate et définitive du contrat de bail, sous réserve de la date de prise d’effet stipulée par les parties. Elle met fin, sans possibilité de retour, au droit au bail du preneur et, corrélativement, aux obligations du bailleur, et notamment à son obligation de délivrance conforme et de jouissance paisible [[Article 1719 du Code civil]]. L’article 1737 du Code civil, qui dispose que le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé, trouve ici une application anticipée par la volonté commune des parties [[Article 1737 du Code civil]].
La question de la restitution des lieux, et singulièrement de la remise des clés, constitue un enjeu contentieux majeur que la jurisprudence a largement éclairé. La Cour de cassation, dans un arrêt publié au Bulletin du 5 mars 2020, a jugé que la résiliation des contrats de fourniture d’eau et d’électricité et l’absence de remise en cause de l’information selon laquelle le preneur avait quitté les lieux ne suffisent pas à caractériser la libération effective des locaux [[Cass. 3e civ., 5 mars 2020, n° 19-10.398, FS-P+B+I, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5ac93d0be6321cabc7bb]]. La Cour exige la constatation de la remise des clés au bailleur en personne ou à un mandataire dûment habilité à les recevoir. A défaut, le preneur demeure redevable d’une indemnité d’occupation.
Cette exigence probatoire, apparemment formelle, poursuit une fonction substantielle dans l’économie du contentieux locatif. Elle permet d’établir avec certitude la date à laquelle le preneur a cessé de jouir des lieux et, partant, le point de départ de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’occupation prévue à l’article L. 145-60 du Code de commerce. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans une série d’arrêts rendus le 12 février 2026, que la prescription biennale s’applique à l’action en paiement de l’indemnité d’occupation dès lors que cette indemnité trouve sa source dans le bail commercial [[Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-14.982, FS-B, et n° 24-16.270, FS-B]]. Le protocole de résiliation conventionnelle doit donc impérativement comporter une clause de remise des clés datée et signée par les deux parties, afin de constituer un titre exécutoire opposable en cas de litige ultérieur.
L’indemnité d’occupation, construction prétorienne, est due par le preneur qui se maintient dans les lieux après l’extinction du bail, quelle qu’en soit la cause. Elle est fixée à la valeur locative des locaux et constitue la contrepartie de la jouissance du bien postérieurement à la résiliation. La jurisprudence rappelle que cette indemnité n’est pas exigible au titre du bail mais au titre de l’occupation de l’immeuble [[Cass. 3e civ., 26 nov. 2020, nos 19-23.243 et 19-23.379, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca25841ea2172a3d0bbd21]]. Son montant peut excéder le loyer contractuel lorsque la valeur locative réelle est supérieure au loyer stipulé.
En outre, la résiliation conventionnelle du bail fait obstacle, par hypothèse, au droit au renouvellement du preneur et à l’indemnité d’éviction prévue à l’article L. 145-14 du Code de commerce. Ces droits sont exclusivement attachés au refus de renouvellement notifié par le bailleur ou au congé délivré par ce dernier, et non à la cessation conventionnelle du contrat. La Cour de cassation a eu l’occasion de le rappeler à plusieurs reprises : le preneur qui consent à la résiliation amiable du bail ne peut ultérieurement prétendre au bénéfice de l’indemnité d’éviction, sauf stipulation contraire de la convention de résiliation.
A cet égard, un arrêt du 4 mars 2021 a précisé que la résiliation anticipée du bail, lorsqu’elle ne procède pas d’un refus de renouvellement imputable au bailleur, ne peut ouvrir droit au paiement de l’indemnité d’éviction prévue par le statut, la loi ne réservant cette indemnité qu’au preneur évincé contre sa volonté [[Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-25.148, https://www.courdecassation.fr/decision/6042501ccc3e685be4d96754]].
En revanche, la situation est plus nuancée lorsque le protocole de résiliation conventionnelle est conclu en cours de procédure, alors que le bailleur a d’ores et déjà notifié un congé avec refus de renouvellement. Dans cette hypothèse, le protocole ne fait que constater l’accord des parties sur les conséquences financières du refus de renouvellement, et le preneur conserve le droit à l’indemnité d’éviction dont le quantum est alors fixé conventionnellement. La Cour de cassation a validé cette analyse dans un arrêt du 17 septembre 2020, en relevant que la fixation conventionnelle de l’indemnité d’éviction, intervenue dans le cadre d’un protocole d’accord faisant suite au refus de renouvellement, produisait tous les effets d’une transaction au sens de l’article 2044 du Code civil [[Cass. 3e civ., 17 sept. 2020, n° 19-21.116, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca347f7e539335077732b1]]. La distinction entre la résiliation conventionnelle pure, qui éteint le droit à indemnité, et la transaction sur les conséquences d’un refus de renouvellement, qui en fixe le montant, est donc essentielle.
B. La situation des créanciers inscrits et la protection des tiers
La résiliation conventionnelle du bail commercial, si elle demeure l’expression de la liberté contractuelle des parties, n’en produit pas moins des effets à l’égard des tiers, et notamment des créanciers titulaires d’une inscription de nantissement sur le fonds de commerce du preneur. Le droit au bail constituant un élément essentiel du fonds de commerce, sa disparition affecte directement la consistance du gage des créanciers.
Le législateur a organisé un dispositif de protection des créanciers inscrits en imposant au bailleur qui entend se prévaloir de la clause résolutoire de notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, à peine d’inopposabilité de la résiliation. Cette exigence, édictée par l’article L. 145-41 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026, est d’ordre public et ne saurait être écartée par une stipulation contraire. Or, si le texte ne vise expressément que la clause résolutoire, la logique protectrice qui le sous-tend invite à étendre le raisonnement à toute résiliation, y compris conventionnelle, qui priverait les créanciers de leur gage sans qu’ils aient été mis en mesure de le préserver.
La jurisprudence a contribué à renforcer cette protection. Dans un arrêt du 11 mars 2021, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui n’avait pas constaté la notification de la procédure aux créanciers inscrits [[Cass. 3e civ., 11 mars 2021, n° 20-12.209, https://www.courdecassation.fr/decision/604b7b9fd94342699a69ff8e]]. De même, un arrêt du 8 avril 2021 a rappelé que cette obligation de notification, sanctionnée par l’inopposabilité, constitue une garantie essentielle pour les créanciers [[Cass. 3e civ., 8 avr. 2021, n° 19-26.153, https://www.courdecassation.fr/decision/607dde4ebdd797b53ae6e32d]]. Cette jurisprudence constante impose au praticien, et notamment à l’avocat qui accompagne une résiliation de bail, de procéder systématiquement à une levée d’état des inscriptions sur le fonds de commerce avant toute signature d’un protocole de résiliation conventionnelle.
Un arrêt du 11 juillet 2024 a apporté une précision importante quant à la distinction entre la résiliation amiable et la résiliation judiciaire au regard du droit des créanciers inscrits. La Cour de cassation a jugé que le créancier inscrit, pour faire valoir ses droits, doit pouvoir opposer au bailleur et au preneur la convention de résiliation amiable lorsqu’elle a pour effet de réduire son gage, le contrôle du juge portant alors sur l’absence de fraude et sur le caractère sérieux de la transaction [[Cass. 3e civ., 11 juill. 2024, n° 23-15.325, https://www.courdecassation.fr/decision/668f76319b65e642c58783de]]. A cet égard, la convention de résiliation amiable n’est pas opposable au créancier inscrit qui n’a pas été appelé à la procédure, ce qui tempère significativement la liberté contractuelle des parties au bail lorsqu’un nantissement grève le fonds de commerce.
Par ailleurs, la résiliation conventionnelle peut avoir des incidences fiscales et sociales non négligeables. La plus-value éventuellement réalisée par le preneur à l’occasion de la résiliation, sous forme d’une indemnité transactionnelle versée par le bailleur, est susceptible d’être soumise à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. De même, la perte du droit au bail peut entraîner la constatation d’une moins-value déductible ou la dépréciation d’un actif incorporel inscrit au bilan.
Enfin, la résiliation conventionnelle peut également affecter les salariés du preneur lorsque ce dernier cesse son activité à la suite de l’extinction du bail. Les dispositions du Code du travail relatives au licenciement économique trouvent alors à s’appliquer, et l’employeur doit respecter les obligations d’information et de consultation du comité social et économique ainsi que, le cas échéant, l’obligation de rechercher un repreneur prévue par la loi du 29 mars 2014.
En conséquence, la résiliation conventionnelle, loin d’être un simple acte de disposition contractuelle, s’inscrit dans un maillage juridique complexe qui mobilise le droit des sûretés, le droit fiscal et le droit social, et dont la maîtrise requiert une anticipation rigoureuse de l’ensemble des conséquences juridiques de l’extinction du bail. L’accompagnement par un avocat spécialisé en baux commerciaux permet de sécuriser l’opération, en amont par la rédaction d’un protocole équilibré, et en aval par la gestion des éventuels contentieux résiduels avec les créanciers inscrits ou les salariés.
Conclusion
La résiliation conventionnelle du bail commercial constitue un mécanisme juridique autonome qui trouve son fondement dans la liberté contractuelle consacrée par les articles 1103 et 1193 du Code civil. Elle coexiste avec les modes légaux de cessation du bail prévus par le statut des baux commerciaux sans pour autant s’y substituer, et sa validité est subordonnée à l’absence de fraude et à la protection des droits des créanciers inscrits sur le fonds de commerce. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, à travers des décisions rendues entre 2020 et 2024, a progressivement dégagé un corps de règles qui encadre le recours à la résiliation conventionnelle et en délimite les effets, qu’il s’agisse de la restitution des lieux, des indemnités réciproques ou de la situation des tiers. L’étude de ce corpus jurisprudentiel révèle que la résiliation conventionnelle, bien que reposant sur le consentement mutuel, demeure soumise à des exigences probatoires rigoureuses, dont la remise effective des clés constitue le marqueur le plus tangible. L’anticipation des conséquences juridiques, fiscales et sociales de l’extinction du bail, ainsi que la prise en compte des droits des créanciers inscrits, conditionnent la sécurité juridique de l’opération et la pérennité des effets recherchés par les parties.
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