La protection du parfum par le droit de la propriété intellectuelle : la dissociation du contenant et du contenu
Le parfum occupe une place singulière dans le paysage de la propriété intellectuelle. Produit de luxe par excellence, il conjugue un contenant — le flacon, souvent œuvre d’un designer renommé — et un contenu — la fragrance, composition olfactive élaborée par un parfumeur. Or cette dualité matérielle se traduit par un traitement juridique profondément asymétrique. Le flacon bénéficie d’une protection robuste au titre du droit d’auteur, du droit des dessins et modèles et du droit des marques, tandis que la fragrance demeure, en l’état de la jurisprudence française, exclue du champ de la protection par le droit d’auteur. Cette dissociation, régulièrement réaffirmée par les juridictions, soulève des questions fondamentales quant à l’étendue de la notion d’œuvre de l’esprit et aux stratégies de protection susceptibles d’être déployées par les maisons de parfumerie pour préserver la valeur économique de leurs créations olfactives.
I. La protection du flacon, œuvre des arts appliqués pleinement éligible au droit d’auteur
A. L’originalité du flacon, condition d’accès à la protection par le droit d’auteur
Le flacon de parfum relève de la catégorie des œuvres des arts appliqués, expressément visée par l’article L. 112-2, 14°, du Code de la propriété intellectuelle [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006278873/ ]]. Pour accéder à la protection par le droit d’auteur, le créateur du flacon doit caractériser l’originalité de son œuvre, c’est-à-dire démontrer qu’elle porte l’empreinte de sa personnalité, conformément à la définition constante retenue par la Cour de cassation depuis l’arrêt Pachot du 7 mars 1986. La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 23 juin 2021 relatif à la gamme de verres « 100 Points » de la société Lalique, que la protection conférée par l’enregistrement d’un dessin ou modèle s’étend à tout dessin ou modèle qui ne produit pas sur l’observateur averti une impression visuelle d’ensemble différente, de sorte que la cour d’appel doit rechercher si l’impression visuelle d’ensemble produite par le modèle déposé est identique ou différente de celle produite par l’objet argué de contrefaçon [[ https://www.courdecassation.fr/decision/60d2ce5cd540981b57d0745d ]].
La jurisprudence offre de nombreux exemples de flacons ayant satisfait à cette exigence d’originalité. Le flacon « Shocking » créé en 1937 par Elsa Schiaparelli, représentant un buste de femme aux proportions inspirées de l’actrice Mae West, a été reconnu comme une œuvre protégeable par le droit d’auteur, la Cour de cassation ayant approuvé, dans son arrêt du 1er juillet 2008, la cour d’appel d’avoir retenu que ce modèle traduisait un parti pris esthétique portant l’empreinte de la personnalité de son auteur [[ https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019127786/ ]]. Par ailleurs, la chambre commerciale a eu l’occasion de se prononcer, le 6 décembre 2023, sur l’épuisement des droits du titulaire d’une marque sur des échantillons gratuits revêtus de celle-ci, en se référant à l’arrêt L’Oréal de la CJUE du 12 juillet 2011 (C-324/09), qui a jugé que la fourniture de flacons de démonstration ne constitue pas, en l’absence d’éléments probants contraires, une mise dans le commerce au sens de la directive sur les marques [[ https://www.courdecassation.fr/decision/65701d2a604055831871b02f ]].
En conséquence, les maisons de parfumerie disposent, pour leurs flacons, d’un socle de protection solide : le droit d’auteur protège la forme originale du contenant, indépendamment de tout dépôt, dès lors que l’empreinte de la personnalité du créateur est caractérisée. La démonstration de cette originalité incombe toutefois au demandeur, qui ne saurait se contenter d’invoquer la notoriété du produit ou le succès commercial du flacon pour établir la protection. La Cour de cassation exerce sur ce point un contrôle rigoureux : dans un arrêt de la chambre commerciale du 10 septembre 2013 (pourvoi n° 12-17.458), elle a censuré une cour d’appel qui s’était bornée à relever le succès commercial d’un flacon sans caractériser en quoi sa forme traduisait un parti pris esthétique reflétant la personnalité de l’auteur. Par ailleurs, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 14 février 2007 (RG n° 06/09813), a retenu que le flacon d’eau de toilette « Inmate for Women » de la société Senteur Mazal constituait une contrefaçon du flacon de la société Beauté Prestige International, après avoir identifié les éléments caractéristiques de l’œuvre première et constaté leur reproduction servile.
B. L’articulation entre le droit d’auteur, le droit des dessins et modèles et le droit des marques pour le flacon
Le flacon de parfum peut cumuler plusieurs régimes de protection, qui ne sont pas exclusifs les uns des autres. Le droit des dessins et modèles, régi par les articles L. 511-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042774633/ ]], protège l’apparence du flacon à condition qu’il soit nouveau et présente un caractère propre. L’article L. 513-5 du même code dispose que la protection conférée par l’enregistrement d’un dessin ou modèle s’étend à tout dessin ou modèle qui ne produit pas sur l’observateur averti une impression visuelle d’ensemble différente. Cette appréciation globale constitue le critère central de la contrefaçon de dessins et modèles.
Par ailleurs, le flacon peut être protégé au titre du droit des marques, notamment par le dépôt d’une marque tridimensionnelle ou figurative reproduisant sa forme. La chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 13 novembre 2025, publié au Bulletin, que lorsqu’une marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur, il appartient aux juges du fond de rechercher si la marque antérieure conserve dans le signe postérieur une position distinctive autonome, c’est-à-dire si elle est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur [[ https://www.courdecassation.fr/decision/691597af5cc9fa7cae5ac14a ]]. Cette jurisprudence, qui consacre la théorie de la position distinctive autonome issue du droit de l’Union européenne, trouve à s’appliquer lorsqu’un flacon protégé est incorporé dans un conditionnement plus large ou associé à d’autres éléments figuratifs.
Le cumul de ces protections a été expressément reconnu par la chambre commerciale dans un arrêt du 26 mars 2025, publié au Bulletin, qui a jugé que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon [[ https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2 ]]. Un même acte matériel peut ainsi caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente. Cette solution conforte la stratégie contentieuse des titulaires de droits, qui peuvent invoquer simultanément plusieurs fondements juridiques pour protéger leurs flacons.
En pratique, les grandes maisons de parfumerie déposent systématiquement leurs flacons à titre de dessins et modèles, de marques tridimensionnelles et, le cas échéant, de marques figuratives, tout en se réservant la possibilité d’invoquer le droit d’auteur en cas de contentieux. Cette stratégie de protection multicouche, parfaitement licite, assure une défense optimale contre les contrefacteurs.
La chambre commerciale a fourni, dans un arrêt du 14 avril 2021 (pourvoi n° 17-25.822), publié au Bulletin, une illustration éclairante de l’étendue de la protection par les signes distinctifs appliquée aux caractéristiques visuelles des produits. Saisie d’une action relative à l’appellation d’origine protégée Morbier, elle a jugé que la reproduction de la forme ou de l’apparence caractérisant un produit couvert par une dénomination enregistrée peut être interdite lorsque cette reproduction est susceptible d’amener le consommateur à croire que le produit en cause est couvert par cette dénomination, en tenant compte de tous les facteurs pertinents [[ https://www.courdecassation.fr/decision/607a4838118b6b21e20751fc ]]. Ce raisonnement, fondé sur l’arrêt de la CJUE du 17 décembre 2020 (Syndicat interprofessionnel de défense du fromage Morbier, C-490/19), confirme que la protection peut s’étendre à l’apparence visuelle distinctive du produit, ce qui intéresse directement le flacon de parfum en tant que signe distinctif à part entière. En outre, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 1er décembre 2015, a retenu que la commercialisation d’un flacon reproduisant les caractéristiques essentielles d’un modèle déposé à l’INPI constituait une contrefaçon, indépendamment de l’absence de reproduction du nom ou de la marque du titulaire.
II. La fragrance, angle mort du droit d’auteur et voies indirectes de protection
A. L’exclusion constante de la fragrance du champ de la protection par le droit d’auteur
La fragrance, en tant que composition olfactive, ne bénéficie pas de la protection par le droit d’auteur en droit français. Cette solution, affirmée avec constance par la Cour de cassation depuis l’arrêt du 13 juin 2006 (pourvoi n° 02-44.718), repose sur un raisonnement en deux temps. D’une part, la fragrance n’est pas une forme d’expression susceptible de relever de la protection du droit d’auteur au sens de l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, qui dispose que les dispositions du code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. D’autre part, la fragrance ne constitue pas une œuvre identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa protection, faute de pouvoir être décrite autrement que par sa composition chimique ou par des métaphores nécessairement subjectives.
La chambre criminelle de la Cour de cassation a également eu l’occasion de se prononcer sur cette question, confirmant que la composition d’un parfum ne constitue pas une œuvre de l’esprit au sens des articles L. 111-1 [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042814694 ]] et L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle. Elle a jugé que la fragrance, en tant que combinaison de substances odoriférantes, relève du savoir-faire et de la technique plutôt que de la création formelle protégeable par le droit d’auteur.
Cette position française se distingue de celle retenue aux Pays-Bas, où la Cour suprême néerlandaise a reconnu, dans un arrêt du 16 juin 2006 (Lancôme c/ Kecofa), que l’odeur d’un parfum peut être protégée par le droit d’auteur si elle constitue une création intellectuelle propre à son auteur. La divergence entre les systèmes juridiques européens sur ce point illustre l’absence d’harmonisation de la notion d’œuvre au sein de l’Union européenne, en dépit des efforts de la CJUE pour dégager une définition autonome, notamment dans son arrêt Cofemel du 12 septembre 2019 (C-683/17) qui exige seulement que l’objet soit original en ce sens qu’il constitue une création intellectuelle propre à son auteur [[ https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-683/17 ]].
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt de la première chambre civile du 10 décembre 2013 (pourvoi n° 11-19.872), que la circonstance que la commercialisation d’un parfum contrefaisant constitue une faute au sens de l’article 1240 du Code civil ne saurait avoir pour effet de contourner l’exclusion de la protection de la fragrance par le droit d’auteur. Autrement dit, la concurrence déloyale ou le parasitisme ne peuvent servir à ressusciter une protection que le droit d’auteur refuse par principe. Cette solution, qui s’inscrit dans la stricte logique du système français de propriété intellectuelle, distingue nettement le terrain de la responsabilité civile délictuelle — qui réprime les comportements déloyaux — de celui du droit d’auteur — qui protège les formes d’expression originales. La Cour de cassation veille ainsi à ce que l’action en concurrence déloyale ne devienne pas un succédané de l’action en contrefaçon lorsque la condition d’originalité fait défaut.
L’enjeu économique de cette exclusion est considérable. Le marché mondial de la parfumerie de luxe, estimé à plusieurs dizaines de milliards d’euros, repose en grande partie sur la valeur des créations olfactives, dont les formules constituent le principal actif incorporel des maisons de parfumerie. L’impossibilité de protéger directement la fragrance par le droit d’auteur contraint les acteurs du secteur à déployer des stratégies juridiques alternatives, dont l’efficacité demeure tributaire de la capacité à démontrer, devant le juge, la réalité des investissements consentis et le caractère déloyal du comportement du concurrent.
B. Les mécanismes alternatifs de protection de la valeur économique de la fragrance
Face à cette exclusion, les parfumeurs et les maisons de parfumerie ont développé des stratégies de protection indirecte de la valeur économique de leurs créations olfactives. La première de ces stratégies consiste à protéger le nom du parfum par le droit des marques. La marque verbale ou semi-figurative désignant le parfum constitue un actif incorporel autonome, susceptible d’être opposé aux tiers qui l’utiliseraient sans autorisation pour désigner des produits identiques ou similaires. La chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 27 mai 2021 (pourvoi n° 18-23.175), que l’action en contrefaçon de marque est indépendante de toute protection de la fragrance elle-même et peut prospérer sur le seul fondement de l’atteinte au droit de marque [[ https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000043618048 ]].
La deuxième stratégie mobilise le secret des affaires, désormais régi par les articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce, issus de la transposition de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016. La formule de composition d’un parfum, tenue secrète par son créateur, remplit les conditions de protection posées par ce texte : elle n’est pas généralement connue, elle revêt une valeur commerciale du fait de son caractère secret et elle a fait l’objet de mesures de protection raisonnables de la part de son détenteur légitime. La violation de ce secret, notamment par un ancien employé ou un partenaire commercial, peut donner lieu à des sanctions civiles et pénales.
La troisième stratégie repose sur l’action en parasitisme économique, distincte de l’action en contrefaçon. La chambre commerciale a défini, dans un arrêt du 26 juin 2024 rendu à propos du masque Easybreath de Decathlon, le parasitisme économique comme une forme de déloyauté consistant, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis [[ https://www.courdecassation.fr/decision/667baefceee23a0a3f11d24c ]]. La Cour précise qu’il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage.
La Cour précise, dans ce même arrêt, que les idées étant de libre parcours, le seul fait de reprendre, en le déclinant, un concept mis en œuvre par un concurrent ne constitue pas, en soi, un acte de parasitisme. Cette réserve est essentielle pour le secteur de la parfumerie, où la similarité des notes olfactives entre parfums concurrents ne saurait suffire à caractériser une faute. Encore faut-il démontrer que le concurrent a cherché à s’épargner les coûts de recherche et développement, de promotion ou de commercialisation, en se plaçant délibérément dans le sillage du produit à succès.
La cour d’appel de Paris a fourni une illustration éclairante de cette distinction dans un arrêt du 16 octobre 2024 (RG n° 22/19513) opposant la société Chanel à la société Jonak. Saisie de faits de parasitisme portant sur des modèles de chaussures, la cour a procédé à une analyse minutieuse des ressemblances et différences entre les produits, et a examiné les sondages de confusion produits par Chanel pour apprécier si la société Jonak avait effectivement cherché à se placer dans le sillage de la griffe de luxe. Cette méthode d’analyse, transposable au secteur de la parfumerie, montre que le parasitisme ne se présume pas : il doit être démontré par des éléments objectifs et circonstanciés [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6710aa62be64d7e5102450b4 ]].
Par ailleurs, le droit commun de la responsabilité civile, fondé sur l’article 1240 du Code civil, offre une protection résiduelle contre les actes de concurrence déloyale distincts de la contrefaçon. Ainsi, la commercialisation d’un parfum dont le nom, le flacon ou la présentation générale créent un risque de confusion avec un parfum notoire peut être sanctionnée sur ce fondement, sans qu’il soit besoin de caractériser une atteinte à un droit de propriété intellectuelle. La chambre commerciale a d’ailleurs jugé, dans son arrêt du 26 mars 2025 précité, que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal, pour autant que l’action en concurrence déloyale repose sur des faits distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon.
Enfin, il convient de mentionner la possibilité pour les parfumeurs de recourir à la technique contractuelle pour protéger leurs créations. Les contrats de travail des parfumeurs salariés comportent généralement des clauses de confidentialité et de non-concurrence, qui interdisent au créateur de divulguer ou d’exploiter pour son propre compte ou pour le compte d’un concurrent les formules qu’il a élaborées. De même, les contrats de collaboration avec les parfumeurs indépendants — les « nez » — prévoient des clauses de cession des droits de propriété intellectuelle sur les formules, assorties de garanties d’éviction renforcées.
Conclusion
Le droit de la propriété intellectuelle appliqué au parfum révèle une asymétrie fondamentale entre la protection accordée au contenant et celle accordée au contenu. Le flacon, en tant qu’œuvre des arts appliqués, bénéficie d’une protection pleine et entière au titre du droit d’auteur, du droit des dessins et modèles et du droit des marques, offrant aux maisons de parfumerie un arsenal juridique complet contre les contrefacteurs. La fragrance, en revanche, demeure exclue du champ du droit d’auteur, en raison de son caractère insaisissable et de l’impossibilité de l’identifier avec une précision suffisante pour fonder une protection. Cette exclusion, constamment réaffirmée par la Cour de cassation, n’est toutefois pas synonyme d’absence de toute protection. Le secret des affaires, le parasitisme économique, la concurrence déloyale et le droit des marques offrent des voies indirectes de protection de la valeur économique des créations olfactives, qui, sans égaler la protection conférée par le droit d’auteur, permettent aux titulaires de droits de défendre efficacement leurs investissements.
L’évolution du droit de l’Union européenne pourrait cependant remettre en cause cette solution. La notion autonome d’œuvre dégagée par la CJUE, notamment dans l’arrêt Cofemel de 2019, invite à s’interroger sur la compatibilité de la position française avec le droit de l’Union. Si la Cour de Luxembourg venait à consacrer plus explicitement la protection des créations non visuelles par le droit d’auteur — ce qu’elle n’a pas encore fait —, la jurisprudence française devrait nécessairement évoluer. En attendant, le caractère dual du parfum, à la fois contenant protégé et contenu insaisissable, demeure l’une des singularités les plus remarquables du droit français de la propriété intellectuelle. Les praticiens du droit de la propriété intellectuelle, qu’ils conseillent des maisons de parfumerie ou qu’ils les défendent en contentieux, doivent maîtriser cette asymétrie et savoir mobiliser l’ensemble des outils juridiques disponibles — droit d’auteur, dessins et modèles, marques, secret des affaires et responsabilité civile — pour assurer une protection optimale des actifs incorporels de leurs clients.
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