La clause résolutoire du bail commercial à l’épreuve de la bonne foi du bailleur : les oscillations jurisprudentielles de la troisième chambre civile (2021-2025)
La clause résolutoire constitue, dans l’économie du bail commercial, l’instrument privilégié de sanction des manquements du preneur à ses obligations contractuelles. Inscrite à l’article L. 145-41 du Code de commerce [[ L. 145-41 C. com., modifié par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 ]], elle permet au bailleur d’obtenir la résiliation de plein droit du contrat, un mois après la délivrance d’un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai, formalité substantielle dont l’omission prive l’acte de tout effet. Le juge conserve la faculté d’accorder des délais de paiement au preneur et de suspendre, ce faisant, la réalisation de la clause, en application des dispositions de l’article 1343-5 du Code civil. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a récemment subordonné cette suspension à une condition nouvelle : la démonstration, par le preneur, de sa capacité à régler la dette locative et de la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Ce mécanisme, en apparence rigide, est néanmoins traversé par une exigence fondamentale qui innerve l’ensemble du droit des contrats : l’obligation d’exécution de bonne foi, érigée à l’article 1104 du Code civil au rang de disposition d’ordre public [[ Art. 1104 C. civ. ]]. La rencontre de ces deux logiques — l’automaticité de la clause résolutoire et l’exigence de loyauté contractuelle — a donné lieu, sous l’impulsion de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, à une construction jurisprudentielle dont la cohérence mérite un examen attentif. Entre 2021 et 2025, les décisions rendues dessinent un mouvement d’oscillation qui, parti de l’affirmation résolue du contrôle de la bonne foi, a paru un temps s’en écarter, avant d’y revenir selon des modalités renouvelées. Le présent article se propose de retracer cette évolution et d’en mesurer les conséquences pratiques pour le contentieux des baux commerciaux.
I. L’ancrage du contrôle de la bonne foi dans la mise en œuvre de la clause résolutoire
A. Le fondement légal : l’article 1104 du Code civil, norme d’ordre public
Le principe de l’exécution de bonne foi des conventions est solidement établi dans le droit positif français. L’article 1104 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, dispose que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi » et précise que « cette disposition est d’ordre public ». Cette qualification d’ordre public emporte une conséquence décisive : les parties ne peuvent y déroger par convention, et le juge est tenu d’en faire application, au besoin d’office. Dans le contentieux des baux commerciaux, ce principe trouve un terrain d’application privilégié à l’occasion de la mise en œuvre des clauses résolutoires. L’article L. 145-41 du Code de commerce, qui régit spécifiquement ce mécanisme, ne formule pas expressément d’exigence de bonne foi, mais la troisième chambre civile a très tôt considéré que le droit commun des contrats irriguait nécessairement le droit spécial des baux commerciaux. L’enjeu est de taille : la résiliation du bail commercial emporte pour le preneur des conséquences économiques souvent irréversibles, qu’il s’agisse de la perte du fonds de commerce, de l’impossibilité de poursuivre l’exploitation ou de la rupture des relations avec la clientèle. Par ailleurs, la clause résolutoire opère de plein droit, sans que le juge du fond ne dispose, en principe, du pouvoir d’en apprécier l’opportunité, ce qui confère au bailleur une prérogative exorbitante dont l’exercice appelle, par compensation, un contrôle renforcé de sa loyauté.
B. La sanction jurisprudentielle de l’invocation déloyale de la clause résolutoire
La troisième chambre civile a, de longue date, jugé que la mauvaise foi du bailleur fait obstacle à l’acquisition de la clause résolutoire. L’arrêt rendu le 20 mai 2021 en fournit une illustration éclairante [[ Cass. 3e civ., 20 mai 2021, n° 20-15.471 ]]. Dans cette espèce, la cour d’appel de Chambéry avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire insérée dans deux baux consentis à une société exploitant un hôtel, au motif que les décomptes annexés aux commandements étaient « parfaitement clairs ». La Cour de cassation censure cette décision au double visa de l’article 808 du code de procédure civile et de l’article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance de 2016. Elle reproche à la cour d’appel de s’être déterminée « sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les clauses résolutoires n’avaient pas été mises en œuvre de mauvaise foi ». Le preneur invoquait notamment la délivrance de commandements assortis de décomptes erronés, le caractère tardif et prétendument vexatoire de la mise en œuvre de l’indexation, et l’installation par le bailleur d’une barrière entravant l’accès des camions de livraison, en contrariété avec une décision judiciaire antérieure. La Cour de cassation impose ainsi aux juges du fond une obligation positive de recherche : ils ne peuvent se borner à constater l’absence de régularisation dans le mois du commandement, mais doivent, lorsque le moyen est invoqué, examiner concrètement si le bailleur n’a pas abusé de son droit.
Cette exigence n’est pas propre à l’arrêt de 2021. Elle s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui fait du contrôle de la bonne foi une condition implicite mais nécessaire de la validité de la mise en œuvre de toute clause résolutoire. Dès l’arrêt du 12 mars 2020, la troisième chambre civile avait rappelé que le juge des référés, saisi d’une demande de suspension des effets de la clause résolutoire, doit apprécier la bonne foi des parties dans l’exécution de leurs obligations respectives [[ Cass. 3e civ., 12 mars 2020, n° 19-15.785 ]]. Cette décision, rendue sur le fondement des articles L. 145-41 du code de commerce et 1134 du code civil, établissait déjà que l’office du juge ne se limite pas au constat arithmétique de l’absence de paiement dans le délai du commandement. En conséquence, le juge des référés comme le juge du fond sont tenus de vérifier, à peine de censure, que le bailleur n’a pas manœuvré pour provoquer ou exploiter le manquement du preneur. La jurisprudence du 20 mai 2021 rappelle ainsi que l’automaticité apparente du mécanisme de l’article L. 145-41 ne saurait dispenser le bailleur de l’obligation de loyauté qui gouverne l’exécution de toutes les conventions. Cette solution est d’autant plus impérieuse lorsque le manquement reproché au preneur est de nature pécuniaire et que les décomptes produits par le bailleur présentent des incohérences ou des approximations.
II. L’émergence d’une zone d’immunité et la réaffirmation du principe
A. L’arrêt du 26 octobre 2023 : l’acquisition automatique après décision de référé
L’arrêt rendu le 26 octobre 2023 par la troisième chambre civile, publié au Bulletin, marque un infléchissement notable de la jurisprudence [[ Cass. 3e civ., 26 oct. 2023, n° 22-16.216, FS-B ]]. En l’espèce, une ordonnance de référé du 22 octobre 2019 avait, d’une part, constaté l’acquisition de la clause résolutoire prévue au bail à effet du 1er janvier 2019, et d’autre part, accordé à la locataire un délai de vingt-quatre mois pour se libérer du paiement de l’arriéré locatif, avec suspension des effets de la clause résolutoire, sauf reprise immédiate en cas de non-respect des échéances. La locataire n’ayant pas respecté les échéances, le bailleur avait mis en œuvre la procédure d’expulsion et obtenu son départ des lieux le 28 juillet 2020. La cour d’appel de Toulouse, saisie par la locataire, avait jugé que la clause résolutoire devait être réputée ne pas avoir joué, au motif qu’« au regard du solde minime restant dû par rapport à l’importance de la dette initiale et du versement par la locataire de 20 000 euros en huit mois quand l’ordonnance de référé lui avait octroyé vingt-quatre mois pour apurer sa dette, la bailleresse a invoqué de mauvaise foi le jeu de la clause résolutoire ».
La Cour de cassation censure cette décision au visa de l’article L. 145-41 du code de commerce. Elle énonce, dans un attendu de principe dont la portée dépasse les circonstances de l’espèce, qu’il résulte de ce texte que « lorsqu’une ordonnance de référé passée en force de chose jugée a accordé au titulaire d’un bail à usage commercial des délais pour régler un arriéré de loyers et le loyer courant en suspendant la réalisation de la clause résolutoire, le non-respect de ces délais rend la clause définitivement acquise sans que la mauvaise foi de la bailleresse à s’en prévaloir puisse y faire obstacle ». La formule est d’une netteté remarquable : la Cour de cassation écarte expressément l’invocation de la mauvaise foi comme cause d’obstacle à l’acquisition de la clause résolutoire, lorsque le non-respect des délais est constaté après une ordonnance de référé passée en force de chose jugée. L’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance de référé, qui a fixé les conditions de la suspension et prévu les conséquences de leur inobservation, prive le juge de la possibilité d’apprécier la bonne ou mauvaise foi du bailleur. Cette solution peut être comprise comme une application particulière du principe selon lequel une partie ne saurait se prévaloir de sa propre turpitude, le preneur ne pouvant invoquer la mauvaise foi du bailleur pour s’exonérer d’un manquement qu’il a lui-même commis en ne respectant pas les délais judiciairement impartis.
À cet égard, la décision du 26 octobre 2023 ne procède pas à un revirement explicite de la jurisprudence antérieure, mais elle y apporte une restriction significative en créant une zone d’immunité de la mauvaise foi lorsque la clause résolutoire a déjà été constatée par une décision de justice assortie de délais de paiement. La distinction opérée par la Cour de cassation est subtile : la mauvaise foi peut être invoquée pour contester la mise en œuvre initiale de la clause résolutoire, mais elle ne peut plus l’être pour faire échec aux effets d’une ordonnance de référé qui a déjà tranché la question de l’acquisition de la clause et n’a fait que suspendre ses effets. Le bailleur qui se prévaut de l’ordonnance exécute une décision de justice, et non une prérogative contractuelle unilatérale, ce qui modifie le régime du contrôle de sa loyauté.
B. Le retour à l’orthodoxie : les arrêts des 25 avril 2024 et 10 avril 2025
L’arrêt rendu le 25 avril 2024 par la troisième chambre civile vient aussitôt nuancer la portée de la décision du 26 octobre 2023 [[ Cass. 3e civ., 25 avr. 2024, n° 23-10.384 ]]. Dans cette espèce, un bail commercial avait été consenti à une société exerçant le négoce de véhicules. La bailleresse avait délivré un commandement visant la clause résolutoire, au motif que la locataire exerçait dans les lieux des activités de nettoyage et de réparation non autorisées par la clause de destination. La cour d’appel de Chambéry avait accueilli les demandes de la bailleresse en retenant que la locataire avait continué à se livrer à des activités interdites après le délai d’un mois rappelé par le commandement. La Cour de cassation censure cette décision au visa de l’article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance de 2016. Elle reproche à la cour d’appel de s’être déterminée « sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la clause résolutoire avait été mise en œuvre de bonne foi par la bailleresse ».
La locataire faisait valoir que la bailleresse avait attendu la dernière année du bail commercial pour se prévaloir de la clause résolutoire, ce qui démontrait, selon elle, que la mise en œuvre de cette clause avait pour objet de lui permettre de ne pas verser l’indemnité d’éviction. Elle ajoutait que le fils du gérant de la société bailleresse était le gérant de la société de nettoyage voisine, de sorte que la bailleresse avait nécessairement connaissance depuis plusieurs années des activités exercées par la locataire, qu’elle avait tolérées. La Cour de cassation impose ainsi aux juges du fond, en dehors de toute configuration d’ordonnance de référé antérieure, de procéder à la vérification concrète de la bonne foi du bailleur. Dès lors, l’arrêt du 25 avril 2024 circonscrit la portée de la décision du 26 octobre 2023 à l’hypothèse spécifique d’une ordonnance de référé ayant déjà constaté l’acquisition de la clause résolutoire et accordé des délais. En l’absence d’une telle décision, le principe général de bonne foi retrouve son empire et le juge est tenu d’en contrôler le respect.
L’arrêt rendu le 10 avril 2025 par la même chambre parachève cette construction en illustrant les critères du contrôle de la bonne foi [[ Cass. 3e civ., 10 avr. 2025, n° 23-21.473 ]]. La cour d’appel de Metz avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire à l’encontre d’une société locataire qui exerçait des activités de réparation non autorisées par la clause de destination. La locataire soutenait que le bailleur, ayant connaissance des activités réellement exercées, avait mis en œuvre la clause résolutoire de mauvaise foi. La Cour de cassation rejette le pourvoi et approuve la cour d’appel d’avoir souverainement retenu que le commandement n’avait pas été délivré de mauvaise foi. La cour d’appel avait constaté que la demande de despécialisation partielle formulée par la locataire le 30 septembre 2017 contredisait l’existence d’un accord antérieur de la bailleresse pour l’exercice d’une activité de réparation, et que la réponse négative de cette dernière était intervenue dans le délai de deux mois prévu par l’article L. 145-47 du code de commerce. Par ailleurs, le simple silence de la bailleresse pendant plusieurs années, malgré sa connaissance des activités exercées, ne suffisait pas à caractériser une renonciation claire et non équivoque à se prévaloir de la clause de destination.
La décision du 10 avril 2025 confirme ainsi que le contrôle de la bonne foi ne saurait se réduire à un examen sommaire de l’attitude du bailleur. Il suppose une analyse concrète et circonstanciée des éléments de fait, parmi lesquels figurent la chronologie de l’action du bailleur, l’existence d’une tolérance antérieure, la cohérence de sa position avec les démarches du preneur, et l’absence de contradiction entre l’invocation de la clause résolutoire et le comportement antérieur du bailleur. La Cour de cassation admet, en l’espèce, que la tolérance passive ne vaut pas renonciation, et que le bailleur qui a respecté les délais légaux pour répondre à une demande de despécialisation ne peut se voir reprocher une mise en œuvre abusive de la clause résolutoire. En conséquence, le contrôle de la bonne foi s’exerce selon un standard exigeant mais équilibré, qui ne saurait faire obstacle à l’exercice légitime des droits du bailleur lorsque les conditions de fond et de forme sont réunies et que le preneur ne démontre pas un comportement déloyal caractérisé.
L’arrêt du 25 janvier 2023 apporte un éclairage complémentaire sur les conséquences de l’expulsion irrégulière du preneur commerçant [[ Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-19.089, FS-B ]]. La Cour de cassation y juge que le locataire évincé en exécution d’une décision ultérieurement infirmée peut prétendre à la réparation du préjudice résultant de la privation de la possibilité de poursuivre, dans les locaux, une activité commerciale jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction. La Cour énonce que « la privation de la possibilité de poursuivre, dans les locaux, une activité commerciale jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, en méconnaissance du droit du locataire au maintien dans les lieux, occasionne à ce dernier un préjudice qu’il appartient au juge d’évaluer ». La cour d’appel avait rejeté la demande d’indemnisation au titre de la perte de chiffre d’affaires, en retenant que la locataire, déjà indemnisée de la perte de son fonds de commerce, ne pouvait au surplus être indemnisée des gains qu’elle aurait obtenus si elle était restée en possession du fonds. La Cour de cassation censure ce raisonnement au visa des articles L. 111-10 du code des procédures civiles d’exécution, L. 145-14 et L. 145-28 du code de commerce. Cette décision, qui ne porte pas directement sur la clause résolutoire, illustre néanmoins le principe plus général selon lequel l’exercice prématuré ou abusif des prérogatives du bailleur engage sa responsabilité et fonde un droit à réparation intégrale du preneur, y compris au titre des gains manqués.
La réforme de l’article L. 145-41 du Code de commerce par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique ajoute une dimension nouvelle à cette construction jurisprudentielle. Le législateur a inséré une condition supplémentaire à l’octroi des délais de paiement et à la suspension des effets de la clause résolutoire : la démonstration, par le preneur, de sa capacité à régler la dette locative et de la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Cette exigence, qui accroît la charge probatoire pesant sur le preneur, pourrait avoir pour effet de réduire le nombre d’ordonnances de référé accordant des délais de paiement et, par voie de conséquence, de limiter le champ d’application de la zone d’immunité de la mauvaise foi identifiée par l’arrêt du 26 octobre 2023. Dès lors, le contrôle de la bonne foi du bailleur, qui demeure le principe, pourrait retrouver un empire d’autant plus large que l’hypothèse de l’ordonnance de référé suspendant les effets de la clause résolutoire deviendra moins fréquente. L’articulation entre la réforme législative et l’état de la jurisprudence constitue un enjeu contentieux dont la pratique mesurera prochainement la portée.
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence de la troisième chambre civile entre 2021 et 2025 révèle une tension persistante entre deux exigences concurrentes : la sécurité juridique attachée à l’autorité de la chose jugée des ordonnances de référé, d’une part, et le principe d’ordre public de l’exécution de bonne foi des conventions, d’autre part. L’arrêt du 26 octobre 2023 a paru consacrer une exception d’immunité de la mauvaise foi lorsque l’ordonnance de référé a déjà constaté l’acquisition de la clause résolutoire et accordé des délais de paiement. Les arrêts des 25 avril 2024 et 10 avril 2025 ont toutefois circonscrit cette exception en rappelant que, en dehors de cette hypothèse spécifique, le juge est tenu de vérifier que le bailleur n’a pas mis en œuvre la clause résolutoire de mauvaise foi. La Cour de cassation maintient ainsi une distinction essentielle entre la phase d’acquisition de la clause, toujours soumise au contrôle de la bonne foi, et la phase d’exécution forcée consécutive à une ordonnance de référé passée en force de chose jugée, pour laquelle l’autorité de la chose jugée neutralise temporairement ce contrôle. Or, la réforme de l’article L. 145-41 par la loi du 26 mai 2026 introduit une condition nouvelle — la capacité du preneur à régler la dette locative et la reprise du versement intégral du loyer courant avant la première audience — qui, en durcissant l’accès à la suspension des effets de la clause, pourrait restreindre le domaine de l’exception et renforcer, par compensation, la vitalité du principe. Pour le praticien du bail commercial, la leçon de ces oscillations est double : le preneur menacé d’une clause résolutoire doit, avant toute instance, réunir les preuves d’un éventuel comportement déloyal du bailleur, tandis que le bailleur doit, avant de délivrer un commandement, s’assurer de la régularité formelle et de la loyauté substantielle de sa démarche, sous peine de voir ses efforts anéantis par une décision de censure. La pratique du contentieux commercial devant le tribunal judiciaire impose, à cet égard, une rigueur particulière dans l’établissement des décomptes, le respect des délais légaux et la cohérence chronologique des diligences accomplies par le bailleur.
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