La sanction des clauses d’indexation irrégulières dans le bail commercial : la construction prétorienne de l’anéantissement partiel
La clause d’indexation constitue l’un des mécanismes contractuels les plus sensibles du bail commercial. Elle détermine l’évolution du loyer sur une période pouvant s’étendre sur neuf années, voire au-delà en cas de tacite prolongation, et conditionne l’équilibre économique de la relation entre le bailleur et le preneur. Pourtant, sa rédaction demeure une source contentieuse majeure, en raison de la multiplicité des textes qui en gouvernent la validité et de la sévérité des sanctions encourues. Le contentieux des clauses d’indexation irrégulières a connu, au cours des cinq dernières années, une transformation significative sous l’impulsion de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, qui a construit un régime d’anéantissement partiel fondé sur le principe de divisibilité de la clause. Cette construction prétorienne, qui substitue à la nullité intégrale une sanction graduée, intéresse tant la pratique notariale que le contentieux devant le juge des loyers commerciaux. Elle soulève une question centrale : dans quelle mesure le juge peut-il retrancher la stipulation prohibée sans dénaturer l’économie du contrat ?
I. L’identification des stipulations prohibées : un contrôle dual entre le droit monétaire et le statut des baux commerciaux
A. Les deux sources de l’illicéité : la distorsion prohibée et l’atteinte au mécanisme de révision légale
L’illicéité d’une clause d’indexation dans le bail commercial procède de deux fondements distincts, dont la troisième chambre civile assure l’articulation depuis l’arrêt du 14 janvier 2016. Le premier réside dans l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, aux termes duquel « est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ». Cette prohibition d’ordre public monétaire sanctionne la distorsion entre la période de variation de l’indice de référence et la périodicité des révisions contractuelles. Le second fondement réside dans les articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce, dont l’article L. 145-15 dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec » aux dispositions précitées. L’article L. 145-39, en particulier, prévoit que, par dérogation au mécanisme de révision triennale de l’article L. 145-38, « si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ».
La Cour de cassation a précisé la portée de cette double source d’illicéité dans un arrêt du 14 janvier 2016, en jugeant que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, « si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation » [[ Cass. 3e civ., 14 janv. 2016, n° 14-24.681, Bull. 2016, III, n° 7, https://www.courdecassation.fr/decision/5696212b5753b75f0e8fddaa. ]]. Il s’ensuit que la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse contrevient aux dispositions du statut des baux commerciaux indépendamment de toute distorsion temporelle prohibée par le code monétaire et financier. Par ailleurs, la Cour a relevé que la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence « a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice » [[ Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/60dc08b7f6c5197026403e62. ]]. Cette motivation, particulièrement explicite, établit un lien fonctionnel entre l’absence de réciprocité et la dénaturation du mécanisme légal de révision.
B. Le champ d’application temporel : l’application immédiate de la loi du 18 juin 2014 aux contrats en cours
La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit. La troisième chambre civile a jugé, par un arrêt du 19 novembre 2020, que cette loi nouvelle était applicable aux baux en cours lors de son entrée en vigueur [[ Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca7f266b18d06e76c33748. ]]. Cette solution, reprise dans l’arrêt du 30 juin 2021, produit une conséquence procédurale déterminante : « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription ». Le caractère réputé non écrit, à la différence de la nullité, opère de plein droit et peut être invoqué en tout état de cause, sans que le preneur ne puisse se voir opposer l’écoulement du temps. La jurisprudence postérieure a confirmé cette immunité procédurale, en précisant que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice » [[ Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6791e5dffebfd77128ddee1a. ]]. Cette distinction entre l’action déclaratoire, imprescriptible, et l’action en répétition de l’indu, soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, constitue un équilibre remarquable entre la protection de l’ordre public statutaire et la sécurité juridique.
II. La construction prétorienne de l’anéantissement partiel : le primat du principe de divisibilité
A. Le renversement de perspective : de la nullité intégrale au retranchement de la seule stipulation prohibée
L’arrêt fondateur du 29 novembre 2018 a posé le principe directeur dont la jurisprudence ultérieure n’a cessé de tirer les conséquences. La troisième chambre civile y énonce que « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite » [[ Cass. 3e civ., 29 nov. 2018, n° 17-23.058, Publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca7f266b18d06e76c33748. ]]. Dans cette espèce, la cour d’appel de Versailles avait réputé non écrite en son entier une clause d’indexation qui prévoyait, pour un premier ajustement seulement, une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. La Cour de cassation censure cette décision au motif que les périodes de référence suivantes avaient la même durée, de sorte que la distorsion n’affectait qu’un ajustement ponctuel. Ce faisant, elle impose aux juges du fond un examen analytique de la clause, stipulation par stipulation, et proscrit l’anéantissement global qui prévalait antérieurement.
La portée de ce principe a été précisée par un arrêt du 12 janvier 2022, qui énonce que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité, lorsque celle-ci ne peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à sa cohérence » [[ Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169, Publié, https://www.courdecassation.fr/decision/61dee5c8c1303a5b0e7d8b5e. ]]. La formule, reprise dans les arrêts du 22 mai 2025 et du 19 juin 2025, consacre une méthode en deux temps : le juge doit d’abord identifier la stipulation prohibée, puis vérifier si son retranchement porterait atteinte à la cohérence de la clause d’indexation dans son ensemble. Le caractère essentiel et déterminant de la stipulation prohibée, dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, constitue le critère de l’indivisibilité.
L’arrêt du 22 mai 2025 a censuré une cour d’appel qui s’était fondée sur la seule mention contractuelle selon laquelle les stipulations relatives à l’indexation constituaient « un motif déterminant de la conclusion du contrat » pour en déduire l’indivisibilité. La Cour de cassation reproche aux juges du fond de n’avoir pas « recherché si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci » [[ Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336, https://www.courdecassation.fr/decision/682ebb879d9918cbebdef1b9. ]]. La clause de style déclaratoire insérée par le bailleur ne saurait donc lier le juge dans l’appréciation objective de la divisibilité.
L’arrêt du 19 juin 2025 illustre a contrario les conditions de la divisibilité. La cour d’appel de Riom avait constaté qu’il pouvait être « fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » en laissant subsister la clause générale d’indexation à la hausse ou à la baisse » et que « l’obligation de ne faire varier le loyer que dans le seul sens de l’augmentation était divisible et dissociable de la simple obligation de faire varier le loyer dans un sens ou dans l’autre ». La Cour de cassation approuve ce raisonnement en jugeant que la cour d’appel avait « ainsi caractérisé la divisibilité de la clause d’indexation » [[ Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6853d9f85253664177a3e75a. ]]. La décision ajoute un élément de fait déterminant : la clause d’indexation exclusivement à la hausse n’avait jamais été mise en oeuvre, la bailleresse ayant spontanément appliqué une indexation à la baisse. Cette circonstance, relevée par la cour d’appel, conforte la divisibilité en démontrant que la stipulation prohibée n’avait pas, dans les faits, gouverné l’exécution du contrat.
B. Les conséquences restitutoires : la répétition de l’indu calculée sur le loyer dû
L’anéantissement partiel de la clause d’indexation emporte des conséquences financières considérables pour le bailleur. Dès lors que la stipulation prohibée est réputée non écrite, elle est « censée n’avoir jamais existé », de sorte que « la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » [[ Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6791e5dffebfd77128ddee1a. ]]. La Cour de cassation censure ainsi la pratique qui consistait à calculer les restitutions sur le dernier loyer acquitté, en retenant comme point de départ le loyer initial contractuel. Cette solution, fondée sur le principe de la répétition de l’indu, maximise la restitution au profit du preneur et accentue l’effet dissuasif de la sanction.
Le contentieux de la répétition de l’indu en matière d’indexation irrégulière a donné lieu à une abondante jurisprudence des juges du fond. Le tribunal judiciaire de Strasbourg, dans un jugement du 30 avril 2025, a fait application du principe de divisibilité en déclarant non écrite la seule partie de la clause prévoyant un loyer plancher, après avoir constaté que cette stipulation contrevenait à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier en ce qu’elle neutralisait l’effet de l’indexation lorsque l’indice baissait. Le tribunal relève que « la partie de la clause relative au loyer plancher est divisible, en l’espèce, des paragraphes précédents relatifs à l’indexation en fonction de la variation de l’indice National des Loyers Commerciaux » et que « ni l’utilisation des termes « en aucun cas être inférieur », ni aucun élément ne permet de démontrer que l’application d’un loyer plancher était une condition essentielle du bail » [[ TJ Strasbourg, 30 avr. 2025, n° 23/04357, https://www.courdecassation.fr/decision/6815399781a9051a41bd51b0. ]]. La décision reflète la diffusion du standard prétorien de divisibilité dans la pratique des juridictions du fond.
La charge de la preuve de l’indivisibilité incombe à la partie qui s’en prévaut, généralement le preneur qui sollicite l’anéantissement intégral de la clause. Le caractère essentiel et déterminant de la stipulation prohibée s’apprécie au regard de la commune intention des parties, telle qu’elle résulte des clauses du contrat et des circonstances de sa conclusion. La Cour de cassation a précisé, dans l’arrêt du 12 janvier 2022, que cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, ce qui exclut le contrôle de la Cour de cassation sur la qualification retenue, sous réserve de l’exigence de motivation. La censure de l’arrêt du 22 mai 2025 illustre ce contrôle disciplinaire de la motivation : la cour d’appel ne peut se borner à reproduire une clause de style déclaratoire sans vérifier objectivement si le retranchement de la stipulation prohibée affecterait la cohérence du mécanisme d’indexation.
L’hypothèse de l’indivisibilité, bien que résiduelle dans la jurisprudence récente, conserve une importance pratique pour les clauses rédigées en une stipulation unique, lorsque le principe même de l’indexation et l’exclusion de la réciprocité sont fondus dans une même phrase indivisible. La Cour de cassation l’a rappelé dans l’arrêt du 22 mai 2025 en exigeant du juge du fond qu’il recherche « si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci ». La simple affirmation du caractère déterminant de la clause dans le contrat ne suffit pas à établir l’indivisibilité ; encore faut-il que le juge constate, par une analyse intrinsèque de la clause, que le mécanisme d’indexation ne peut fonctionner de manière autonome une fois la stipulation prohibée retranchée. Cette exigence méthodologique renforce la sécurité juridique en encadrant le risque d’anéantissement intégral de la clause.
Par ailleurs, l’articulation entre l’anéantissement partiel et le mécanisme de révision triennale de l’article L. 145-39 soulève une difficulté théorique que la Cour de cassation a résolue de manière pragmatique. Lorsque seule la stipulation prohibée est retranchée, le mécanisme d’indexation subsiste dans son principe, de sorte que le preneur peut se prévaloir de la révision triennale chaque fois que le loyer a varié de plus d’un quart. La neutralisation rétroactive de la stipulation prohibée permet ainsi de reconstituer le loyer théorique sur toute la période non prescrite et de déterminer si le seuil de variation du quart a été atteint. L’arrêt du 30 juin 2021 précise à cet égard que « le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse » et que la stipulation excluant la réciprocité « a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce ». La sanction de l’anéantissement partiel poursuit donc une double finalité : réparer le préjudice du preneur par la restitution des sommes indûment versées, et restaurer le jeu normal du mécanisme légal de révision.
La construction prétorienne de l’anéantissement partiel s’inscrit dans un mouvement plus large de rationalisation du contentieux des baux commerciaux, dont la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique constitue le prolongement législatif. Cette loi a notamment introduit l’article L. 145-32-1 qui érige la mensualisation du loyer en droit subjectif du preneur, et modifié l’article L. 145-41 relatif à la suspension judiciaire de la clause résolutoire. La réforme, si elle ne modifie pas directement le régime des clauses d’indexation, participe d’un rééquilibrage général des rapports locatifs commerciaux qui conforte la logique protectrice sous-jacente à la jurisprudence de la troisième chambre civile.
L’office du juge dans le contentieux de l’indexation irrégulière ne se limite pas à la qualification de la divisibilité. Il lui appartient également de déterminer le point de départ de la prescription de l’action en répétition de l’indu. L’arrêt du 23 janvier 2025 a précisé que le délai quinquennal court à compter du jour où le titulaire du droit « a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer », soit, en pratique, la date à laquelle le preneur a eu connaissance du caractère irrégulier de la clause d’indexation. Cette solution, qui retient un point de départ subjectif, peut conduire à retarder le déclenchement du délai jusqu’à la consultation d’un avocat ou la délivrance d’une mise en demeure, ce qui prolonge d’autant la période de restitution. La Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur l’hypothèse d’un preneur qui aurait été assisté d’un conseil lors de la conclusion du bail et qui invoquerait ultérieurement l’irrégularité de la clause d’indexation. La question de l’articulation entre la connaissance effective du vice et la prescription de l’action en restitution constitue, à cet égard, l’un des chantiers contentieux ouverts par la jurisprudence récente.
En définitive, le contentieux de la clause d’indexation irrégulière dans le bail commercial illustre la capacité de la Cour de cassation à construire, par touches successives, un régime sanctionnateur à la fois rigoureux dans son principe et mesuré dans ses effets. La substitution du réputé non écrit à la nullité, l’imprescriptibilité de l’action déclaratoire, le principe de divisibilité et le calcul de la restitution sur le loyer dû forment un corpus cohérent qui transcende la diversité des montages contractuels. La pratique notariale et la rédaction des baux commerciaux gagneraient à intégrer ces acquis jurisprudentiels en amont, en veillant à la stricte symétrie des clauses d’indexation et à l’absence de tout plancher ou plafond susceptible de fausser le jeu de l’indice de référence.
Conclusion
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a substitué à une approche globale de l’illicéité des clauses d’indexation, qui conduisait à l’anéantissement intégral de la clause, une méthode analytique fondée sur le retranchement de la seule stipulation prohibée. Ce principe de divisibilité, consacré par l’arrêt du 29 novembre 2018 et systématisé par les décisions postérieures des 12 janvier 2022, 22 mai 2025 et 19 juin 2025, constitue désormais le standard de contrôle des clauses d’indexation dans le bail commercial. Le juge doit identifier la stipulation viciée, apprécier si son retranchement porte atteinte à la cohérence de la clause, et, dans la négative, la réputer non écrite en conservant le principe de l’indexation. Les conséquences restitutoires, gouvernées par la prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu, imposent au bailleur de restituer les sommes perçues sur la base du loyer qui aurait été dû en l’absence de la stipulation prohibée. Cette construction prétorienne, qui parvient à concilier la protection de l’ordre public statutaire avec le respect de la volonté contractuelle des parties, constitue l’un des apports les plus significatifs de la jurisprudence récente en matière de baux commerciaux.
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