Le mandat social a effet differe dans les societes commerciales : entre liberte statutaire et controle juridictionnel de la chambre commerciale (2019-2026)
La designation du dirigeant constitue un acte fondateur de la vie sociale. Elle determine celui qui engagera la societe a l’egard des tiers, qui en conduira la gestion quotidienne et qui en assumera, le cas echeant, la responsabilite. La pratique notariale et celle des conseils d’entreprise ont recemment vu emerger un mecanisme singulier : le mandat social a effet differe, par lequel les associes designent par avance le successeur du dirigeant en exercice, pour une prise de fonction conditionnee a la survenance d’un evenement futur et incertain — deces, incapacite, demission. Ce mecanisme, depourvu d’assise textuelle explicite, interroge les fondements memes de la liberte statutaire.
L’article 1835 du Code civil pose que les statuts « determinent, outre les apports de chaque associe, la forme, l’objet, l’appellation, le siege social, le capital social, la duree de la societe et les modalites de son fonctionnement » [[ Article 1835 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038589926. ]]. Cette liberte d’organisation, corollaire de la liberte contractuelle, trouve sa limite dans les dispositions imperatives auxquelles l’article 1844-10 du meme code attache la sanction de la clause reputee non ecrite ou de la nullite [[ Article 1844-10 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000051322322 : « Toute clause statutaire contraire a une disposition imperative du droit des societes dont la violation n’est pas sanctionnee par la nullite de la societe, est reputee non ecrite. » ]]. La question qui se pose est des lors celle de savoir dans quelle mesure les associes peuvent amenager statutairement la designation temporelle de leurs dirigeants sans heurter les principes directeurs du droit des societes.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, ces dernieres annees, significativement precise les contours de cette liberte, tant dans son etendue que dans ses limites. L’analyse de sa jurisprudence de 2019 a 2026 revele une construction pretorienne coherente, qui reconnait aux associes une large autonomie dans l’organisation de la gouvernance tout en soumettant les amenagements les plus audacieux a un controle de conformite aux principes imperatifs du droit des societes. C’est cette dialectique entre liberte statutaire et controle juridictionnel qu’il convient d’explorer.
I. La liberte statutaire dans la designation des dirigeants : un principe consolide
A. Le fondement legal de la liberte d’organisation de la gouvernance
Le droit des societes francais se caracterise par un degre variable de liberte statutaire selon la forme sociale consideree. La societe par actions simplifiee constitue, a cet egard, l’expression la plus aboutie de cette liberte. L’article L. 227-5 du Code de commerce dispose en effet que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la societe est dirigee » [[ Article L. 227-5 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006227032. ]]. Cette disposition, par sa concision meme, confere aux associes une latitude considerable dans l’organisation des organes de direction, de leur designation et de la cessation de leurs fonctions.
La societe a responsabilite limitee n’est pas en reste. L’article L. 223-18 du Code de commerce prevoit que les gerants « sont nommes par les associes, dans les statuts ou par un acte posterieur » et precise qu’« en l’absence de dispositions statutaires, ils sont nommes pour la duree de la societe » [[ Article L. 223-18 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000031013015. ]]. Cette regle suppletive, dont la chambre commerciale a rappele la portee dans un arret du 4 mars 2020, emporte une consequence majeure : la loi n’interdit pas aux statuts de prevoir une duree determinee du mandat de gerant, ni d’en differer la prise d’effet.
La Cour de cassation a juge, dans cette decision publiee au Bulletin, que « la radiation d’office d’une societe a responsabilite limitee du registre du commerce et des societes n’a pas pour effet de mettre fin aux fonctions de son gerant » [[ Cass. com., 4 mars 2020, n 19-10.501, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5ac93d0be6321cabc7bc. ]]. En d’autres termes, la fin de la personnalite morale n’entraine pas, par elle-meme, la cessation du mandat social. Le mandat survit a la societe, tant que les associes n’en ont pas decide autrement. Cette solution, rendue au visa de l’article L. 223-18, alinea 3, du Code de commerce, confirme la primaute de la volonte des associes sur les evenements affectant la personne morale.
Par ailleurs, la chambre commerciale a, dans un arret du 18 septembre 2019, pose un principe fondamental quant a la nature juridique du mandat social : « le dirigeant social d’une societe detient un pouvoir de representation de la societe, d’origine legale » de sorte que « les dispositions specifiques du code civil regissant le mandat n’ont pas vocation a s’appliquer dans les rapports entre la societe et son dirigeant » [[ Cass. com., 18 septembre 2019, n 16-26.962, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca67b1c864315129fc468a. ]]. Cette distinction est essentielle. Le mandat social n’est pas un mandat de droit civil. Il echappe aux regles des articles 1984 et suivants du Code civil, notamment a celle de l’article 2003 qui prevoit la fin du mandat par la mort du mandant. Le deces de l’associe unique ou du gerant ne met donc pas fin, par lui-meme, au mandat social de l’autre gerant. La continuite de la gouvernance est assuree par l’autonomie du mandat social.
Cette autonomie conceptuelle du mandat social par rapport au mandat civil constitue le soubassement theorique sur lequel repose la validite du mandat a effet differe. Si le mandat social n’est pas regi par les regles civilistes du mandat, rien ne s’oppose a ce que les statuts en amenagent librement la prise d’effet dans le temps, des lors qu’aucune disposition imperative n’y fait obstacle. Le silence de la loi vaut, en ce domaine, permission.
B. La primaute des statuts sur les actes extra-statutaires
La liberte statutaire ainsi reconnue aux associes s’accompagne d’une hierarchie normative que la chambre commerciale a rappelee avec une nettetecroissante. Dans un arret du 12 octobre 2022, elle a juge qu’il « resulte de la combinaison des articles L. 227-1 et L. 227-5 du code de commerce que les statuts de la societe par actions simplifiee fixent les conditions dans lesquelles la societe est dirigee, notamment les modalites de revocation de son directeur general » et que « si les actes extra-statutaires peuvent completer ces statuts, ils ne peuvent y deroger » [[ Cass. com., 12 octobre 2022, n 21-15.382, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/63465bb4c024d1adffef7745. ]].
L’espece meritait l’attention. Un directeur general de SAS avait ete nomme par une lettre-accord prevoyant une indemnite forfaitaire de six mois de remuneration en cas de revocation pour juste motif. Les statuts, quant a eux, stipulaient que la revocation pouvait intervenir a tout moment, sans motif, et sans indemnite. La cour d’appel de Paris avait fait prevaloir la lettre-accord. La Cour de cassation casse : les statuts l’emportent sur tout acte extra-statutaire, fut-il contemporain de la nomination et accepte par l’interesse. La solution est d’importance pour la pratique du mandat a effet differe : si les associes souhaitent organiser un tel mecanisme, c’est dans les statuts qu’ils doivent l’inscrire, et non dans un pacte d’associes ou une deliberation isolee.
Dans un arret du 9 mars 2022, la chambre commerciale a egalement consacre la liberte des associes de SAS de prevoir une revocation sans juste motif. Elle a approuve la cour d’appel d’avoir « exactement enonce que les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une societe par actions simplifiee peuvent etre revoques de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixees par les statuts » et d’en avoir deduit que « le directeur general d’une SAS pouvait etre revoque sans qu’il soit necessaire de justifier d’un juste motif, des lors que les statuts ne subordonnaient pas la revocation du dirigeant a une telle condition » [[ Cass. com., 9 mars 2022, n 19-25.795, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6228523a590661fa1d597cc4. ]]. Cette solution, symetrique de celle applicable a la designation, confirme que la liberte statutaire constitue le principe et la regle imperative, l’exception.
A cet egard, la jurisprudence de la chambre commerciale s’inscrit dans une logique coherente : la designation, comme la revocation, releve de la liberte des statuts. Les associes peuvent en fixer les conditions, les modalites et les effets. La seule limite reside dans le respect des dispositions imperatives du droit des societes, dont la violation est sanctionnee par la nullite de la clause statutaire sur le fondement de l’article 1844-10 du Code civil.
II. Le controle juridictionnel des amenagements statutaires : la delimitation des limites admissibles
A. Le controle de la duree du mandat et des clauses a effet differe
Si la liberte statutaire est le principe, elle n’est pas sans bornes. La chambre commerciale a progressivement degage les limites que les associes ne sauraient franchir dans l’amenagement de la designation de leurs dirigeants. La premiere de ces limites tient a la duree du mandat et a sa reconduction.
Dans un arret du 17 mars 2021, la Cour de cassation a juge que « lorsque le president d’une societe par actions simplifiee a ete nomme pour une duree determinee, la survenance du terme entraine, a defaut de renouvellement expres, la cessation de plein droit de ce mandat » [[ Cass. com., 17 mars 2021, n 19-14.525, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6054bea170526d97cf3cc641. ]]. Elle ajoute que « le president qui, malgre l’arrivee du terme, continue de diriger la societe ne peut donc pas se prevaloir d’une reconduction tacite de ses fonctions et devient alors un dirigeant de fait qui, a l’egard de la societe, ne peut revendiquer les garanties dont beneficie le seul dirigeant de droit. »
Cette decision revet une importance particuliere pour le mandat a effet differe. Elle consacre un principe de securite juridique dans la designation temporelle du dirigeant : la fixation d’un terme certain est licite, mais elle emporte des consequences rigoureuses que les associes ne peuvent ecarter par une tolerance de fait. La presence dans les lieux ne vaut pas titre. Le dirigeant dont le mandat est expire sans renouvellement expres perd les protections statutaires attachees a sa fonction. Cette solution milite, a contrario, en faveur de la validite du mandat a effet differe : si les associes peuvent fixer un terme extinctif a la designation, ils peuvent, par symetrie, en fixer un terme suspensif.
La pratique du mandat a effet differe a ete confortee par les avis institutionnels du Comite de coordination du registre du commerce et des societes. L’avis n 2012-010 du 23 mars 2012 a valide la designation simultanee de deux co-gerants avec decalage dans le temps de l’entree en fonction de l’un d’eux. L’avis n 2018-002 du 25 avril 2018 a precise que le mecanisme doit etre distingue du « gerant suppleant » ou « gerant remplacant », lequel est prohibe. L’Agence nationale des societes par actions a, dans sa communication n 21-040 du 1er decembre 2021, confirme la possibilite de designer dans les statuts le successeur du president avec effet differe, notamment pour assurer la continuite de la gouvernance en cas de deces.
Le seul precedent jurisprudentiel oppose a ce mecanisme est un arret de la cour d’appel de Paris du 27 fevrier 1997, qui a annule des resolutions sociales designant par avance des gerants de SCI. La portee de cet arret doit etre relativisee. Il s’agit d’une decision de cour d’appel, jamais confirmee par la Cour de cassation sur le principe, et dont la ratio decidendi tenait moins a l’illiceite du decalage temporel qu’a la caracterisation d’un abus de majorite, les gerants ainsi designes s’etant vu attribuer une remuneration elevee sans rapport avec l’activite de la societe. La Cour de cassation n’a jamais eu a se prononcer directement sur la question de la validite de principe du mandat a effet differe.
En consequence, la validite du mandat a effet differe parait devoir etre admise, sous reserve du respect de trois conditions cumulatives. En premier lieu, le mecanisme doit etre inscrit dans les statuts, conformement a la hierarchie des normes rappelee par l’arret du 12 octobre 2022. En deuxieme lieu, il ne doit pas priver les associes de leur droit de revocation du dirigeant en exercice, qui est d’ordre public dans les SARL en application de l’article L. 223-25 du Code de commerce. En troisieme lieu, il ne doit pas constituer un instrument de fraude aux droits des associes minoritaires, auquel cas il pourrait etre sanctionne sur le terrain de l’abus de majorite.
B. Le controle des conditions de forme et l’office du juge en matiere de nullite
La seconde limite a la liberte statutaire dans la designation des dirigeants tient au formalisme des decisions sociales et a l’office du juge en matiere de nullites. La chambre commerciale a, dans un arret du 13 janvier 2021, rappele qu’une « deliberation de l’assemblee generale des associes d’une societe octroyant une remuneration exceptionnelle a son dirigeant ne peut etre annulee qu’en cas de violation des dispositions imperatives du livre II dudit code ou de violation des lois qui regissent les contrats, et non au seul motif de sa contrariete a l’interet social, sauf fraude ou abus de droit » [[ Cass. com., 13 janvier 2021, n 18-21.860, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/600fe7e2b89b4db1d22a5152. ]]. Cette solution, rendue sous l’empire de l’ancien article L. 235-1 du Code de commerce, conserve toute sa portee sous l’empire de la reforme des nullites issue de l’ordonnance n 2025-229 du 12 mars 2025, laquelle maintient le principe de la nullite-textuelle au sein de l’article 1844-10 du Code civil.
Il en resulte que la designation d’un dirigeant, fut-elle assortie d’un effet differe, ne saurait etre annulee au seul motif qu’elle serait contraire a l’interet social. La nullite suppose la violation d’un texte imperatif. Or, aucun texte n’interdit aux associes de differer la prise d’effet d’une nomination. La designation anticipee n’est contraire ni a l’article 1835, qui pose le principe de liberte statutaire, ni a l’article 1844-10, qui reserve la nullite aux clauses contraires a une disposition imperative. Le silence de la loi milite en faveur de la validite du mecanisme.
De surcroit, la chambre commerciale a, dans un arret du 9 mars 2022, juge que « le seul fait que la nomination et la cessation des fonctions de gerant de societe a responsabilite limitee soient soumises a des regles de publicite legale ne suffit pas a exclure qu’une telle societe puisse etre engagee sur le fondement d’un mandat apparent » [[ Cass. com., 9 mars 2022, n 19-25.704, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6228523d590661fa1d597d22. ]]. Cette decision rappelle que la publicite au registre du commerce et des societes, si elle conditionne l’opposabilite aux tiers de la nomination, n’en constitue pas une condition de validite. Le mandat social existe des la decision des associes, independamment de son inscription au RCS. Le mandat a effet differe, dont la prise d’effet est conditionnee a un evenement futur, peut donc valablement exister en puissance des la decision collective, l’inscription modificative au RCS n’intervenant, conformement a l’article R. 123-66 du Code de commerce, qu’au moment de la prise de fonction effective.
A cet egard, la pratique du mandat a effet differe est confortee par l’analyse de la jurisprudence relative au mandataire ad hoc designe en justice. La chambre commerciale, dans un arret du 13 janvier 2021, a juge que « la designation d’un mandataire ad hoc en application de l’article L. 225-103, II, 2 , du code de commerce n’est subordonnee ni au fonctionnement anormal de la societe, ni a la menace d’un peril imminent ou d’un trouble manifestement illicite, mais seulement a la demonstration de sa conformite a l’interet social » [[ Cass. com., 13 janvier 2021, n 18-24.853, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/600fe7e2b89b4db1d22a5151. ]]. Si le juge peut designer un mandataire ad hoc pour convoquer une assemblee generale, c’est que la designation d’un organe de substitution n’est pas, en soi, contraire au droit des societes. Le mandat a effet differe, qui releve de l’initiative privee des associes et non de l’intervention judiciaire, merite a tout le moins la meme reconnaissance.
La cloture du raisonnement est apportee par un arret du 20 decembre 2023, dans lequel la chambre commerciale a juge que la designation d’un mandataire charge de provoquer la deliberation des associes « concerne cette societe et ses modalites de fonctionnement » et que « seule la societe est necessairement partie a l’instance » [[ Cass. com., 20 decembre 2023, n 21-18.746, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6582bbc7747015f3f52007d3. ]]. Cette solution, qui reconnait la legitimite du mandataire ad hoc comme instrument de gouvernance substitutive, participe d’un mouvement plus large de reconnaissance de la souplesse dans l’organisation de la direction sociale. Le mandat social a effet differe s’inscrit dans ce mouvement.
Conclusion
L’etat du droit positif, tel qu’il resulte de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, permet de conclure a la validite du mandat social a effet differe dans les societes commerciales. Ce mecanisme trouve son fondement dans la liberte statutaire consacree par l’article 1835 du Code civil et declinee, selon les formes sociales, aux articles L. 223-18 et L. 227-5 du Code de commerce. Il ne se heurte a aucune disposition imperative qui en prohiberait le principe. La chambre commerciale n’a jamais eu a en connaitre directement, mais l’ensemble de sa jurisprudence, de l’arrete du 18 septembre 2019 sur l’autonomie du mandat social a celui du 12 octobre 2022 sur la primaute des statuts, en passant par l’arrete du 17 mars 2021 sur la cessation de plein droit par arrivee du terme, dessine un cadre juridique favorable a sa reconnaissance.
Les conditions de sa mise en oeuvre sont desormais identifiees : inscription statutaire, respect du droit de revocation des associes, absence de fraude aux droits des minoritaires. La pratique est validee par les autorites institutionnelles — CCRCS et ANSA — et s’inscrit dans une logique de securite juridique et de continuite de l’entreprise. Il appartient desormais aux praticiens de s’en saisir avec la rigueur qu’impose le droit des societes, en veillant a ce que la clause statutaire qui l’institue soit suffisamment precise quant a l’evenement declencheur et quant aux modalites de publicite de la prise de fonction effective. La construction pretorienne de la chambre commerciale, sans jamais s’etre prononcee directement sur le mecanisme, en a neanmoins pose les fondations les plus solides.
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