La clause penale dans les contrats commerciaux : l’office du juge a l’epreuve de l’article 1231-5 du Code civil
La clause penale occupe une place singuliere dans l’architecture du droit des contrats commerciaux. Instrument de prevision et de contrainte tout a la fois, elle cristallise la tension entre la liberte contractuelle des parties et le pouvoir d’immixtion du juge dans la convention. L’article 1231-5 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 fevrier 2016 portant reforme du droit des contrats, du regime general et de la preuve des obligations, en constitue le siege contemporain [[Ordonnance n 2016-131 du 10 fevrier 2016, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000032004939]]. Ce texte confere au juge le pouvoir de moderer ou d’augmenter la penalite conventionnelle lorsqu’elle apparait manifestement excessive ou derisoire, et prohibe toute stipulation qui tendrait a faire echec a ce pouvoir. En posant une regle d’ordre public de protection, le legislateur a entendu corriger les desequilibres que la force obligatoire du contrat pouvait engendrer. L’actualite jurisprudentielle recente, et singulierement celle de la chambre commerciale de la Cour de cassation, temoigne de la vitalite de cette matiere et des difficultes qu’elle suscite. La clause penale interesse au premier chef le praticien du droit des affaires, qu’il intervienne en conseil lors de la redaction des contrats commerciaux ou en contentieux lors de l’execution forcee des obligations souscrites. Les enseignements de la jurisprudence recente eclairent utilement cet office a double visage.
Par un arret du 17 septembre 2025, la chambre commerciale, financiere et economique a rappele avec une nettete particuliere la definition de la clause penale et la portee du pouvoir modérateur du juge [[Cass. com., 17 sept. 2025, n 24-15.287, https://www.courdecassation.fr/decision/68ca5a82892376614a83457f]]. Cette decision, qui casse un arret de la cour d’appel de Paris pour violation de la loi, invite a revisiter les contours de la qualification et les modalites de l’office judiciaire en la matiere. Elle s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large, dans lequel les juridictions du fond jouent un role determinant. L’analyse de ces decisions permet d’eclairer la dialectique entre la qualification de la clause penale et la mesure de son exces, deux facettes d’un meme office.
I. La qualification de la clause penale : entre indemnite forfaitaire et clause de dedit
A. La definition legale et les criteres jurisprudentiels de la qualification
L’article 1226 du Code civil, dans sa redaction anterieure a l’ordonnance du 10 fevrier 2016, disposait que « la clause penale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’execution d’une convention, s’engage a quelque chose en cas d’inexecution ». Cette definition, qui continue d’irriguer la jurisprudence de la Cour de cassation, pose les deux elements constitutifs de la clause penale : un engagement accessoire a une obligation principale et une fonction de garantie de l’execution. La reforme de 2016 n’a pas modifie ces elements substantiels, mais elle a reorganise la matiere en consacrant un article autonome a la clause penale, l’article 1231-5 du Code civil, dont les termes ont ete rappeles avec precision par la cour d’appel de Rennes dans un arret du 17 juin 2025 [[CA Rennes, 17 juin 2025, n 24/05760, https://www.courdecassation.fr/decision/685249d765028a9899f03cb9]]. Aux termes de ce texte, « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’executer paiera une certaine somme a titre de dommages et interets, il ne peut etre alloue a l’autre partie une somme plus forte ni moindre ».
La qualification de la clause penale suppose que les parties aient entendu evaluer par avance et de maniere forfaitaire le prejudice resultant de l’inexecution contractuelle. Cette intention ne se presume pas ; elle doit resulter des termes de la convention. La cour d’appel de Rennes, dans l’arret precite du 17 juin 2025, a precise que l’indemnite de resiliation prevue au contrat de fourniture d’energie constituait une clause penale, des lors que son montant equivalait au prix du en cas d’execution du contrat jusqu’a son terme, sans la contrepartie de la livraison effective d’electricite, et majorait notablement la charge financiere pesant sur le client, presentant un caractere comminatoire ayant pour objet de contraindre le client a executer le contrat jusqu’au terme prevu [[CA Rennes, 17 juin 2025, n 24/05760, https://www.courdecassation.fr/decision/685249d765028a9899f03cb9]]. La cour en a deduit que cette indemnite constituait une clause penale susceptible de moderation par le juge en cas d’exces.
La Cour de cassation, dans l’arret susmentionne du 17 septembre 2025, a confirme cette approche en jugeant que la clause litigieuse, « qui tend a indemniser de facon forfaitaire le prejudice subi par la partie creanciere en cas de non respect par le debiteur de son obligation de preavis et a pour objet de le contraindre a respecter la duree de preavis », constitue une clause penale [[Cass. com., 17 sept. 2025, n 24-15.287, https://www.courdecassation.fr/decision/68ca5a82892376614a83457f]]. La cour d’appel de Paris, qui avait estime que la clause ne constituait pas une clause penale au motif qu’elle ne presentait aucun caractere dissuasif et se limitait a maintenir l’equilibre financier du contrat, a ete censuree pour n’avoir pas tire les consequences legales de ses propres constatations. La Cour de cassation a rappele que le critere determinant de la qualification reside dans le caractere indemnitaire et comminatoire de la clause, et non dans l’appreciation de sa proportionnalite.
En consequence, la qualification de la clause penale obeit a un syllogisme rigoureux : la clause est penale si elle evalue forfaitairement le prejudice et vise a contraindre le debiteur. L’appreciation du caractere excessif releve, quant a elle, de l’office du juge au stade de la moderation, et non de la qualification. Cette distinction, qui peut paraitre subtile, emporte des consequences considerables sur l’etendue du controle judiciaire. Elle affecte egalement la charge de la preuve et la strategie contentieuse des parties, dans la mesure ou la qualification determine si le juge peut ou non exercer son pouvoir de revision. Une clause qualifiee de penale ouvre au juge la faculte de la moderer, tandis qu’une clause qualifiee de dedit se trouve soustraite a cette immixtion. La Cour de cassation veille avec constance a ce que les juges du fond ne confondent pas ces deux temps de l’analyse.
B. Les enjeux contentieux de la distinction : la jurisprudence des cours d’appel
La distinction entre clause penale et clause de dedit est l’une des plus debattues en contentieux commercial. La Cour de cassation a, de longue date, juge que l’indemnite de resiliation stipulee dans un contrat de credit-bail, constituee par l’exigibilite des loyers prevus jusqu’au terme du contrat des la date de la resiliation, n’est pas une clause penale mais une clause de dedit, excluant pour le juge la possibilite de la modifier [[Cass. com., 11 avril 2018, n 16-24.143]]. Cette solution, rappelee avec constance par les cours d’appel, notamment par la chambre commerciale de la cour d’appel de Montpellier dans deux arrets du 27 mai 2025, repose sur l’idee que l’indemnite de resiliation du credit-bail constitue la contrepartie de la levee d’option unilaterale de resiliation, et non la sanction d’un manquement contractuel [[CA Montpellier, 27 mai 2025, n 24/05857, https://www.courdecassation.fr/decision/68369a7597f0874892822482]].
La chambre commerciale de la cour d’appel de Versailles, dans un arret du 11 fevrier 2025, a ete saisie de cette meme question a propos de l’indemnite de resiliation d’un contrat de credit-bail immobilier [[CA Versailles, 11 fev. 2025, n 23/05655, https://www.courdecassation.fr/decision/67ac392f3997245d88909ca5]]. La societe preneuse soutenait que l’article 27 du contrat de credit-bail relatif a l’indemnite de resiliation constituait une clause penale reductible par le juge-commissaire, notamment lorsque le credit-bailleur conserve la possibilite de vendre le bien. Le debat opposait deux conceptions de la clause : l’une y voyant une stipulation de dedit inaccessible a la moderation, l’autre une peine susceptible de revision en cas d’exces manifeste. La cour d’appel de Versailles a confirme l’ordonnance du juge-commissaire, consacrant une approche pragmatique de la qualification.
La division entre les juridictions du fond temoigne de la complexite de l’exercice. Elle n’est pas seulement technique ; elle engage le perimetre meme du controle judiciaire. La ou la qualification de clause penale est retenue, le juge dispose d’un pouvoir de moderation. La ou la qualification de clause de dedit est preferee, ce pouvoir lui est denie. La Cour de cassation, dans l’arret du 17 septembre 2025, a clairement rappele que le critere de la qualification tient a la fonction de la clause : indemniser forfaitairement le prejudice et contraindre le debiteur a l’execution. Cette double fonction exclut que la proportionnalite de la clause soit examinee au stade de la qualification. Elle doit l’etre au stade de la moderation, et exclusivement a ce stade.
Par ailleurs, la qualification de la clause penale presente un interet particulier dans le cadre des contentieux entre associes et des pactes d’actionnaires, ou les clauses de penalite visent a garantir le respect des engagements reciproques des parties. La chambre commerciale a, dans plusieurs decisions recentes, eu l’occasion de preciser que les clauses stipulees dans les pactes d’actionnaires doivent etre soumises au meme regime de qualification et de moderation que les clauses inserees dans les contrats commerciaux de droit commun. La nature civile ou commerciale du contrat ne modifie pas les principes qui gouvernent la clause penale, des lors que les conditions de l’article 1231-5 du Code civil sont reunies.
II. Le pouvoir moderateur du juge : l’office judiciaire a l’aune de la proportionnalite
A. Les conditions et les modalites de la revision judiciaire
L’article 1231-5 du Code civil confere au juge un pouvoir de revision qu’il peut exercer meme d’office. Ce pouvoir est d’ordre public, de sorte que toute stipulation qui tendrait a l’exclure est reputee non ecrite. La clause penale ainsi convenue ne peut etre revisee que si elle est « manifestement excessive ou derisoire ». Ces deux termes meritent precision. L’exces s’apprecie au regard du prejudice reellement subi par le creancier, et non au regard des expectations des parties. La derision s’apprecie, quant a elle, au regard du caractere symbolique ou insuffisamment dissuasif de la penalite.
La Cour de cassation, dans l’arret du 17 septembre 2025, a fourni un exemple topique d’exercice du pouvoir moderateur. Apres avoir qualifie la clause, la Cour a examine si les juges du fond avaient eu raison d’en reduire le montant. Relevant que la sanction prevue, calculee en fonction d’un pourcentage de dix pour cent du chiffre d’affaires qui aurait ete realise au cours du delai non respecte, n’apparaissait pas disproportionnee en ce qu’elle ne presentait aucun caractere dissuasif et se limitait a maintenir l’equilibre financier du contrat, la Cour a infirme le jugement et condamne les societes debitrices a payer la somme correspondant au montant integral de la clause [[Cass. com., 17 sept. 2025, n 24-15.287, https://www.courdecassation.fr/decision/68ca5a82892376614a83457f]]. Cette solution illustre la retenue de la Cour de cassation dans l’exercice du controle de proportionnalite, des lors que la clause n’a pas pour effet d’imposer une charge financiere disproportionnee au debiteur.
A l’inverse, la cour d’appel de Rennes, dans l’arret du 17 juin 2025 precite, a confirme la reduction d’une indemnite de resiliation de 11 808 euros a la somme de 1 000 euros, apres avoir constate que la societe creanciere ne donnait que des indications tres generales sur son prejudice sans jamais chiffrer les couts qu’elle invoquait, de sorte qu’il n’etait pas permis de verifier que l’indemnite lui etait au minimum proportionnee [[CA Rennes, 17 juin 2025, n 24/05760, https://www.courdecassation.fr/decision/685249d765028a9899f03cb9]]. La cour a ainsi sanctionne la carence probatoire du creancier, qui n’etait pas en mesure de justifier le montant reclame au regard du prejudice effectivement subi.
L’execution partielle de l’engagement constitue un motif autonome de reduction de la clause penale. L’article 1231-5, alinea 3, du Code civil dispose que « lorsque l’engagement a ete execute en partie, la penalite convenue peut etre diminuee par le juge, meme d’office, a proportion de l’interet que l’execution partielle a procure au creancier ». Cette disposition, issue de la reforme de 2016, consacre une solution jurisprudentielle anterieure et permet au juge de tenir compte de la satisfaction partielle du creancier pour reduire la penalite. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arret du 10 decembre 2025, a applique ce mecanisme dans le cadre d’un contentieux de credit-bail, en tenant compte de la revente du materiel finance pour reduire le montant de l’indemnite de resiliation [[CA Bordeaux, 10 dec. 2025, n 25/00112, https://www.courdecassation.fr/decision/693aad943e607b3c211812e2]].
B. L’appreciation concrete du caractere manifestement excessif
L’appreciation du caractere manifestement excessif de la clause penale releve d’une methode concrete et comparee. Le juge doit confronter le montant de la penalite au prejudice effectivement subi par le creancier, et non a une evaluation abstraite de la proportionnalite. Cette methode integre les circonstances de fait et les usages commerciaux. Elle suppose que le creancier justifie, par des elements tangibles, l’etendue de son prejudice.
La cour d’appel de Rennes, dans un arret du 4 fevrier 2025, a offert une illustration frappante de ce pouvoir de moderation en reduisant une clause penale a la somme symbolique de 1 euro par facture impayee, soit un total de 4 euros pour quatre factures, et en rejetant la demande de reglement de 2 979,52 euros au titre de la clause penale apres avoir constate que la societe creanciere n’avait pas verse la facture de reparations qui aurait permis de controler les heures de travail necessaires a la remise en etat du materiel loue [[CA Rennes, 4 fev. 2025, n 23/07247, https://www.courdecassation.fr/decision/67a31fb4f1a54976865ca6fa]]. La carence probatoire du creancier a ainsi conduit la cour a exercer pleinement son pouvoir moderateur, jusqu’a reduire la penalite a un montant symbolique. Cette solution, qui peut paraitre severe, rappelle que le pouvoir du juge de moderer la peine est subordonne a la production, par le creancier, des elements de nature a etablir la realite et l’etendue de son prejudice.
La chambre commerciale de la cour d’appel de Riom, dans un arret du 21 mai 2025, a egalement reduit le montant d’une clause penale stipulee dans un contrat de location financiere, en tenant compte de la vétuste et de l’obsolescence du materiel restitue, de sorte que sa revente ne permettait pas de reparer integralement le prejudice subi par le loueur [[CA Riom, 21 mai 2025, n 23/00347, https://www.courdecassation.fr/decision/682eb13b46a230f3d4313c03]]. La cour a ainsi integre la valeur residuelle du bien dans l’appreciation du prejudice, demontrant que le pouvoir moderateur du juge s’exerce au regard d’une evaluation economique complete, et non au seul regard des stipulations contractuelles.
L’article 1171 du Code civil, qui sanctionne les clauses creant un desequilibre significatif dans les contrats d’adhesion, peut egalement etre mobilise en complement de l’article 1231-5. Le tribunal judiciaire de Strasbourg, dans un jugement du 11 juillet 2025, a ainsi combine ces deux fondements pour ecarter l’application d’une clause penale dans un contrat de location financiere, apres avoir constate qu’elle s’inserait dans un ensemble de clauses creant un desequilibre significatif au detriment du locataire [[TJ Strasbourg, 11 juil. 2025, n 22/01089, https://www.courdecassation.fr/decision/6871828fd395d6ba9f2ad1f0]]. Cette articulation entre le droit commun des contrats et le dispositif specifique de l’article 1231-5 temoigne de la capacite du droit positif a saisir les clauses penales dans leur environnement contractuel global, au-dela d’une analyse isolee de la stipulation litigieuse.
Le contentieux des clauses penales est egalement irrigue par les regles du Code de commerce. L’article L. 442-1 du Code de commerce, qui prohibe les pratiques restrictives de concurrence, peut trouver a s’appliquer lorsque la clause penale est imposee par un partenaire commercial en situation de puissance economique et qu’elle engendre un desequilibre dans les droits et obligations des parties. La combinaison de ce texte avec l’article 1231-5 du Code civil permet alors au juge de restituer a la clause penale sa fonction originelle de garantie, et non d’instrument de domination economique. Cette dualite de fondements, civil et commercial, offre aux juridictions une palette d’outils leur permettant d’adapter la sanction a la gravite du desequilibre constate. La cour d’appel de Versailles, dans un arret du 15 avril 2026, a rappele que la clause penale doit etre appreciee dans son contexte contractuel large, notamment au regard de l’equilibre global du contrat et des pratiques commerciales en usage dans le secteur considere [[CA Versailles, 15 avr. 2026, n 23/06594, https://www.courdecassation.fr/decision/69e06e3ccdc6046d47688e3e]].
Conclusion
L’article 1231-5 du Code civil instaure un mecanisme de regulation de la clause penale qui repose sur un equilibre delicat entre le respect de la volonte des parties et la correction necessaire des exces qui pourraient decouler de son application mecanique. L’analyse des decisions recentes de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des cours d’appel permet d’en mesurer la portee. La qualification de la clause penale, gouvernee par le critere de la double fonction indemnitaire et comminatoire, determine le perimetre du controle judiciaire. La moderation, quant a elle, suppose que le caractere manifestement excessif de la clause soit etabli par des elements de preuve tangibles, et que le montant de la reduction soit proportionne au prejudice reellement subi par le creancier.
L’office du juge en matiere de clause penale constitue un observatoire privilegie de l’evolution du droit des contrats commerciaux, dans une direction jurisprudentielle d’ensemble qui tend a renforcer le controle judiciaire tout en preservant la securite juridique des transactions. Le praticien du droit des affaires ne saurait ignorer ces equilibres, sauf a exposer ses clients a des condamnations dont le montant sera corrige par le juge, ou a l’inverse a des clauses qui, manifestement excessives, pourraient etre reduites a un montant symbolique.
Au demeurant, la reforme des contrats speciaux, annoncee par la loi de simplification de la vie economique du 14 avril 2026, qui habilite le Gouvernement a legiferer par ordonnance sur les contrats de pret, de mandat, de depot et d’entreprise, pourrait avoir des incidences sur le regime des clauses penales dans les secteurs regis par ces contrats speciaux. L’articulation entre le dispositif de l’article 1231-5 du Code civil et les regimes particuliers que l’ordonnance pourrait instituer constitue un enjeu de coherence pour le droit des contrats d’affaires. La question de l’articulation entre la clause penale de droit commun et les eventuelles dispositions propres aux contrats speciaux meritera une attention particuliere a l’occasion de l’elaboration de cette ordonnance. Le contentieux a venir revelera si le legislateur delegue a entendu preciser ou, au contraire, attenuer le pouvoir moderateur du juge dans les matieres concernees. La coherence du droit des contrats commerciaux est a ce prix.
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