La sous-location dans le bail commercial : la construction prétorienne d’une frontière entre sous-location prohibée et conventions de mise à disposition avec services
I. Le régime légal de la sous-location : entre interdiction de principe et autorisation encadrée
A. L’interdiction de principe posée par l’article L. 145-31 du Code de commerce et les conditions de l’autorisation
Le statut des baux commerciaux consacre, en sa section 5, un régime de la sous-location dont la singularité tient à ce qu’il institue une prohibition de principe tout en ménageant la possibilité d’y déroger par la volonté des parties. Aux termes de l’article L. 145-31, alinéa premier, du Code de commerce, « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite » [[Art. L. 145-31 al. 1er C. com., https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221900.]]. Cette disposition, d’ordre public, traduit la méfiance du législateur à l’égard d’une pratique qui ferait échapper partiellement le preneur à ses obligations contractuelles en introduisant un tiers dans le rapport locatif. Le principe posé est celui de l’interdiction, le bailleur conservant la maîtrise de la jouissance des lieux qu’il a consentie à son preneur.
La prohibition n’est toutefois pas absolue. Le même texte ouvre deux voies d’autorisation : la stipulation contraire insérée au bail lui-même, ou l’accord ponctuel du bailleur donné en cours d’exécution du contrat. La stipulation contraire, qu’elle figure dans le bail initial ou dans un avenant, peut être générale ou limitée à certains types de sous-locations, à certaines surfaces ou à certaines activités. La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que l’autorisation donnée par le bailleur doit être expresse, une autorisation tacite ne pouvant résulter de la seule connaissance par le bailleur de l’existence d’une sous-location [[Cass. 3e civ., 30 juin 2010, n°09-14.341, FS-P+B, https://www.courdecassation.fr/decision/602fcde60e18e166a242d761.]]. La Cour de cassation a toutefois admis, dans un arrêt du 12 novembre 2020, que le concours réitéré du bailleur aux actes de sous-location pouvait caractériser une autorisation tacite lorsque cette pratique s’était inscrite dans la durée et que le bailleur y avait consenti sans équivoque [[Cass. 3e civ., 12 nov. 2020, n°19-17.798, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/614c181f9b7cbebe948da24b.]].
Par ailleurs, l’article L. 145-31, alinéa 4, impose au locataire principal qui entend sous-louer d’en informer le propriétaire « par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ». Cette formalité substantielle ouvre un délai de quinze jours au bailleur pour faire connaître s’il entend concourir à l’acte. Le silence du bailleur passé ce délai ne vaut pas acceptation : l’alinéa 5 du même article dispose que « si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre ». Cette règle, d’apparence paradoxale, signifie que lorsque l’autorisation a été donnée par avance dans le bail, le refus ultérieur du bailleur de concourir à l’acte de sous-location ne fait pas obstacle à sa conclusion. En revanche, en l’absence de stipulation autorisant la sous-location, le refus ou le silence du bailleur fait échec à toute sous-location régulière.
La sous-location totale emporte une conséquence particulièrement sévère pour le preneur principal : la perte du droit au renouvellement du bail commercial. En effet, l’article L. 145-32, alinéa 2, du Code de commerce dispose que « à l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties » [[Art. L. 145-32 C. com., https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221926.]]. La sous-location totale, lorsqu’elle n’a pas été autorisée ou agréée par le bailleur, prive donc le preneur de toute prétention à obtenir le renouvellement de son bail à son expiration. Cette sanction illustre la gravité avec laquelle le législateur a entendu encadrer la sous-location, dans la mesure où celle-ci substitue partiellement ou totalement un tiers au preneur dans l’exploitation des lieux loués.
La sous-location partielle, quant à elle, soulève la question délicate de l’indivisibilité des lieux loués. La Cour de cassation a eu l’occasion de juger, dans un arrêt du 8 octobre 2015, que l’indivisibilité matérielle ou conventionnelle des lieux faisant l’objet du bail principal faisait obstacle à ce que le sous-locataire puisse prétendre au renouvellement de son propre bail, dans la mesure où l’unité de l’assiette contractuelle ne permettait pas de scinder les droits des occupants successifs [[Cass. 3e civ., 8 oct. 2015, n°14-25.888, FS-P+B, https://www.courdecassation.fr/decision/6555c06a30a74083181bd373.]]. L’appréciation de l’indivisibilité relève de l’office du juge du fond, qui doit rechercher, au-delà de la configuration physique des lieux, la commune intention des parties lors de la conclusion du bail principal.
B. Les effets de la sous-location autorisée : le concours du bailleur à l’acte et le réajustement du loyer principal
Lorsque la sous-location est autorisée, l’article L. 145-31, alinéa 2, prévoit que « le propriétaire est appelé à concourir à l’acte ». Le concours du bailleur à l’acte de sous-location constitue une formalité protectrice destinée à lui permettre de vérifier la conformité de l’opération aux stipulations du bail et aux dispositions légales. Ce concours, qui prend la forme d’une intervention à l’acte de sous-location, ne confère pas au propriétaire un droit de veto : si l’autorisation a été donnée, le bailleur ne peut refuser son concours sans abuser de son droit.
En conséquence, la jurisprudence sanctionne le refus abusif du bailleur de concourir à l’acte de sous-location. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 30 juin 2010, que le bailleur qui refuse abusivement son concours engage sa responsabilité contractuelle et peut être condamné à des dommages et intérêts au profit du preneur principal privé de la possibilité de sous-louer régulièrement les locaux [[Cass. 3e civ., 30 juin 2010, n°09-14.341.]]. Le caractère abusif du refus s’apprécie au regard des motifs invoqués par le bailleur, qui doivent être légitimes et proportionnés à l’atteinte portée aux droits du preneur.
Par ailleurs, le régime légal de la sous-location comporte un mécanisme original de réajustement du loyer de la location principale. L’article L. 145-31, alinéa 3, dispose que « lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’Etat, en application des dispositions de l’article L. 145-56 ». Ce droit de réajustement, qui participe de la prohibition de l’enrichissement injustifié du preneur, permet au bailleur de capter la plus-value locative générée par la sous-location. La procédure de fixation du loyer réajusté relève de la compétence du juge des loyers commerciaux, conformément aux articles L. 145-56 et R. 145-23 du Code de commerce [[Art. L. 145-56 C. com., https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221900.]].
L’action en réajustement du loyer est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce. Cette prescription courte, qui court à compter de la date à laquelle le bailleur a eu connaissance de l’existence de la sous-location, constitue un tempérament procédural significatif aux droits du propriétaire. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 12 février 2026, que le point de départ de cette prescription biennale doit être fixé au jour où le bailleur a été mis en mesure de connaître l’existence et les conditions de la sous-location litigieuse [[Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n°24-14.982, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/6a17df55cdc6046d4732b830.]].
Le sous-locataire dispose également de prérogatives propres, quoique limitées. L’article L. 145-32, alinéa premier, reconnaît au sous-locataire le droit de « demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire ». Le bailleur, là encore, est appelé à concourir à l’acte de renouvellement comme il est prévu pour l’acte de sous-location initial. Ce droit au renouvellement du sous-locataire est toutefois subordonné à deux conditions cumulatives posées par le même article : l’autorisation ou l’agrément exprès ou tacite de la sous-location par le propriétaire, et, en cas de sous-location partielle, l’absence d’indivisibilité des lieux faisant l’objet du bail principal. Ces conditions, d’interprétation stricte, manifestent la hiérarchie des droits entre le bailleur, le preneur principal et le sous-locataire.
II. La distinction prétorienne entre sous-location et conventions de mise à disposition avec services
A. La frontière tracée par l’arrêt du 27 juin 2024 : le critère du prix fixé globalement
La pratique contemporaine des affaires a vu se multiplier les conventions par lesquelles un preneur à bail commercial met à disposition de tiers des espaces de travail équipés, assortis de prestations de services variées : ameublement, entretien des locaux, accès internet, téléphonie, accueil, sécurité, espaces partagés. Ces conventions, souvent désignées sous les termes de « bureaux opérés », « espaces de coworking » ou « centres d’affaires », soulèvent une difficulté de qualification juridique dont dépend le régime applicable, en particulier le droit du bailleur principal au réajustement du loyer prévu par l’article L. 145-31, alinéa 3, du Code de commerce.
La Cour de cassation a apporté une réponse décisive à cette difficulté par un arrêt de la troisième chambre civile du 27 juin 2024, publié au Bulletin et rendu en formation de section [[Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n°22-22.823, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/667d32870e9e6ea7dff2c8e2.]]. Aux termes de cet arrêt, « la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients ». Cette formulation, d’une grande portée doctrinale, introduit un critère nouveau dans le droit positif des baux commerciaux.
La Cour de cassation a, en l’espèce, censuré l’arrêt de la cour d’appel de Rennes qui avait qualifié de sous-locations les contrats conclus par la société Modulobox avec des entreprises tierces. La cour d’appel s’était fondée sur plusieurs indices : la mention précise du numéro de bureau et de sa surface dans les contrats, la fixation d’une contrepartie financière déterminée notamment en fonction de la superficie, l’accès permanent des entreprises à leur bureau, l’obligation d’entretien à leur charge, et la durée des contrats fixée à un mois mais renouvelable par tacite reconduction. La cour d’appel en avait déduit que « la prestation essentielle du contrat est la mise à disposition de bureaux à des tiers, de manière exclusive et sans limitation dans le temps, dès lors que les prestations fournies comme l’entretien, l’accueil, la sécurité, l’assurance et la wifi ne sont qu’accessoires à la fourniture de bureaux équipés ».
En statuant ainsi, la cour d’appel avait, selon la Cour de cassation, commis une erreur de qualification en écartant la nature indissociable des prestations en cause. La Haute juridiction a en effet jugé « qu’il résultait de ses constatations que la redevance fixée globalement rémunérait indissociablement tant la mise à disposition de bureaux équipés que les prestations de service spécifiques recherchées par les clients ». Ce faisant, la Cour de cassation a substitué au critère de la prestation essentielle (la mise à disposition des locaux) un critère de l’indissociabilité contractuelle de la rémunération, dont la conséquence est d’exclure la qualification de sous-location lorsque le prix versé par le tiers ne peut être décomposé entre la part afférente à la jouissance des lieux et la part afférente aux services.
Cet arrêt s’inscrit dans une évolution jurisprudentielle plus large. Il avait été précédé, le 9 septembre 2021, d’un premier arrêt de cassation dans la même affaire, qui avait déjà censuré un arrêt de la cour d’appel de Rennes pour défaut de base légale, faute d’avoir recherché si les contrats litigieux constituaient des sous-locations ou des conventions de mise à disposition d’espaces avec services [[Cass. 3e civ., 9 sept. 2021, n°20-19.631, https://www.courdecassation.fr/decision/614c181f9b7cbebe948da24b.]]. Le double renvoi suivi de l’arrêt de principe du 27 juin 2024 témoigne de la difficulté persistante de la qualification et de la volonté de la Cour de cassation d’unifier le droit sur cette question.
A cet égard, la portée de l’arrêt du 27 juin 2024 dépasse le seul contentieux du réajustement des loyers. En excluant la qualification de sous-location pour les conventions à prix globalement fixé, la Cour de cassation prive le bailleur principal non seulement du droit au réajustement du loyer, mais également du droit de concourir à l’acte et, plus fondamentalement, de la faculté de s’opposer à l’introduction de tiers dans les lieux loués. La distinction entre sous-location et convention de mise à disposition emporte ainsi des conséquences substantielles sur l’équilibre du rapport locatif tripartite entre le bailleur, le preneur principal et l’occupant effectif des lieux.
B. Les conséquences contentieuses de la qualification et l’office du juge dans l’appréciation des conventions litigieuses
La qualification de la convention liant le preneur à un tiers constitue le préalable nécessaire à la détermination du régime juridique applicable et des droits respectifs des parties. Le bailleur qui entend exercer son droit au réajustement du loyer doit préalablement établir l’existence de contrats de sous-location au sens de l’article L. 145-31. Cette charge de la preuve, qui lui incombe en application des principes généraux de la procédure civile, est rendue plus délicate par la sophistication croissante des montages contractuels qui tendent à brouiller la frontière entre le louage de choses et la prestation de services.
Le juge du fond, saisi d’une action en réajustement du loyer, doit procéder à une analyse concrète des stipulations contractuelles pour déterminer si la convention en cause relève de la sous-location ou d’une autre qualification. L’arrêt du 27 juin 2024 lui impose de rechercher si le prix convenu entre le preneur principal et le tiers rémunère exclusivement ou principalement la mise à disposition des locaux, auquel cas la qualification de sous-location est encourue, ou si ce prix rémunère indissociablement la mise à disposition des locaux et des prestations de service spécifiques, auquel cas la qualification de sous-location est exclue.
La Cour de cassation a, dans un arrêt antérieur du 28 septembre 2023, confirmé la rigueur de l’office de qualification du juge en matière de sous-location. Saisie d’un litige relatif à la sous-location de chambres dans une résidence pour personnes âgées dépendantes, la troisième chambre civile a approuvé la cour d’appel d’avoir analysé l’économie générale de l’opération pour en déduire que la société locataire, chargée de la gestion de l’établissement et de la sous-location des chambres à des résidents, était bien titulaire d’un bail commercial et non d’un simple mandat de gestion [[Cass. 3e civ., 28 sept. 2023, n°22-15.236, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/651527ef42b42d8318bc657f.]]. Cette décision illustre la méthode d’analyse globale que doit adopter le juge, sans s’arrêter à la qualification formelle retenue par les parties.
Par ailleurs, la sous-location irrégulière, c’est-à-dire conclue sans l’autorisation du bailleur ou sans respect des formalités prescrites par l’article L. 145-31, expose le preneur principal à plusieurs sanctions. La première est le droit pour le bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire du bail, s’il en existe une, ou d’agir en résiliation judiciaire du contrat principal. La sous-location irrégulière constitue en effet un manquement du preneur à ses obligations contractuelles, susceptible de justifier la résiliation du bail aux torts du preneur. La deuxième sanction est le réajustement du loyer, dont l’exercice n’est pas subordonné à la régularité de la sous-location : le bailleur peut invoquer le bénéfice de l’article L. 145-31, alinéa 3, même si la sous-location a été conclue en violation des stipulations du bail ou des formalités légales. La troisième sanction, enfin, réside dans la perte du droit au renouvellement, lorsque les conditions posées par l’article L. 145-32, alinéa 2, ne sont pas remplies.
En conséquence, la distinction entre sous-location et convention de mise à disposition avec services n’est pas qu’une question théorique de qualification juridique. Elle détermine l’étendue des droits du bailleur, la solidité de la situation juridique du preneur principal et la protection accordée à l’occupant effectif des lieux. La Cour de cassation, par l’arrêt du 27 juin 2024, a entendu tracer une frontière nette, fondée sur un critère économique et contractuel : lorsque la rémunération convenue ne peut être scindée entre la part locative et la part de services, la qualification de sous-location doit être écartée. Cette solution, qui privilégie la réalité économique de l’opération sur son habillage juridique, est conforme à la méthode d’analyse de la Cour de cassation en matière de qualification des contrats.
Le contentieux de la sous-location s’est également enrichi, au cours de la crise sanitaire, de la question de la suspension du paiement des loyers en cas d’impossibilité de sous-louer. La Cour de cassation a eu à connaître, dans un arrêt du 23 novembre 2022, d’un litige opposant une société locataire exploitant une résidence de tourisme à ses bailleurs. La locataire invoquait une clause du bail suspendant le paiement des loyers en cas de non-sous-location résultant de circonstances exceptionnelles affectant le bien. La Cour de cassation a rejeté cette argumentation, jugeant que les mesures sanitaires liées à la pandémie ne constituaient pas une circonstance affectant le bien lui-même au sens de la clause litigieuse [[Cass. 3e civ., 23 nov. 2022, n°22-12.753, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/637dcb3414982305d4c204ba.]]. Cette décision rappelle que les clauses relatives à la sous-location sont d’interprétation stricte et que le preneur ne saurait s’exonérer de son obligation de paiement du loyer en invoquant des difficultés économiques de sous-location qui ne résultent pas d’un vice propre du bien loué.
Dès lors, l’état du droit positif de la sous-location dans le bail commercial se caractérise par une double construction, légale et prétorienne, dont les lignes directrices sont désormais stabilisées. Le régime légal, fondé sur l’interdiction de principe assortie de tempéraments contractuels, est complété par une jurisprudence qui affine les conditions de la qualification et les sanctions de l’irrégularité. L’arrêt du 27 juin 2024, en particulier, apporte une pierre significative à cet édifice en excluant du champ de la sous-location les conventions dont le prix rémunère indissociablement la jouissance des lieux et des prestations de service spécifiques. Cette solution, qui protège les modèles économiques fondés sur la fourniture de services intégrés à l’immobilier, contribue à la sécurité juridique des opérateurs tout en préservant les droits fondamentaux du bailleur consacrés par le statut des baux commerciaux.
Conclusion
La sous-location dans le bail commercial obéit à un régime légal rigoureux, dont la cohérence d’ensemble n’a pas été remise en cause par les évolutions jurisprudentielles récentes. L’interdiction de principe posée par l’article L. 145-31 du Code de commerce, les conditions strictes de l’autorisation, le droit au réajustement du loyer et les sanctions de la sous-location irrégulière forment un corpus cohérent qui protège les intérêts du bailleur sans interdire au preneur de valoriser économiquement les locaux dont il dispose. La construction prétorienne de la Cour de cassation, et singulièrement l’arrêt du 27 juin 2024, a complété ce dispositif en traçant une frontière nette entre la sous-location prohibée et les conventions de mise à disposition avec services, par l’introduction du critère du prix fixé globalement. Cette évolution jurisprudentielle, qui prend acte de la réalité économique des nouvelles formes d’occupation des locaux commerciaux, témoigne de la capacité du droit des baux commerciaux à s’adapter aux mutations des pratiques contractuelles sans renoncer à ses principes fondateurs.
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