La clause résolutoire dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un équilibre entre automatisme contractuel et contrôle judiciaire
La clause résolutoire constitue l’instrument le plus redoutable dont dispose le bailleur dans l’économie du bail commercial. Par son effet, un simple commandement de payer resté infructueux pendant un mois entraîne la résiliation de plein droit du contrat, sans que le juge n’ait à l’ordonner. Ce mécanisme, qui déroge au droit commun de la résolution judiciaire, place le preneur dans une situation de vulnérabilité procédurale que le législateur et la jurisprudence n’ont cessé de circonscrire. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, au cours des trois dernières années, rendu une série d’arrêts qui, par touches successives, redessine l’équilibre entre l’automaticité contractuelle de la clause résolutoire et le contrôle judiciaire de ses conditions de mise en oeuvre comme de ses causes de neutralisation. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, entrée en vigueur le 28 mai 2026, est venue compléter cet édifice en introduisant une condition nouvelle à la suspension des effets de la clause résolutoire. L’analyse de cette construction prétorienne, ordonnée autour des conditions de mise en oeuvre puis des causes de neutralisation de la clause résolutoire, permet de mesurer l’ampleur du mouvement qui, sans remettre en cause l’existence même du mécanisme, en atténue sensiblement la brutalité.
I. Les conditions de mise en oeuvre de la clause résolutoire
A. Le formalisme protecteur du commandement
L’article L. 145-41 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique [[Loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, JORF n°0123 du 27 mai 2026, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGITEXT000054133101_28-05-2026.]], dispose que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ». Ce dispositif, d’ordre public, instaure un formalisme protecteur qui constitue la condition première de mise en oeuvre de la clause résolutoire. Le bailleur ne saurait s’en affranchir par une stipulation contractuelle contraire, sous peine de voir la clause privée d’effet. La nullité qui frappe le commandement irrégulier n’est pas relative : elle est absolue et peut être invoquée par le preneur comme par le juge d’office, tant la protection édictée par ce texte participe de l’ordre public de direction.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par deux arrêts du 6 novembre 2025 rendus en formation de section, précisé la sanction applicable à la clause qui méconnaît ce formalisme légal. Dans l’arrêt n° 23-21.334, la Cour énonce qu’« une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce et doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 » [[Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/690c496b1f8a20b910eb5803]]. L’arrêt, publié au Bulletin, consacre l’application immédiate de la loi nouvelle aux instances en cours, les effets du commandement délivré sous l’empire de la loi ancienne n’étant pas définitivement réalisés.
Par un second arrêt du même jour, n° 23-21.454, la Cour renforce cette position en jugeant que « la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue, a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce en vertu duquel toute clause résolutoire ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Une telle clause est donc, par application de l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, réputée non écrite en son entier » [[Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.454, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/690c496e1f8a20b910eb5905]]. La sanction est radicale : l’intégralité de la clause résolutoire disparaît du contrat, privant le bailleur de son principal levier de contrainte. La Cour rejette ainsi la thèse selon laquelle seule la stipulation du délai illicite serait réputée non écrite, laissant subsister une clause résolutoire purgée de son vice. Elle consacre au contraire une sanction globale qui anéantit la clause dans toutes ses stipulations.
Cette solution, solidement ancrée dans la jurisprudence de la troisième chambre civile, traduit la volonté du législateur de protéger le preneur contre les clauses résolutoires dont l’automaticité priverait ce dernier de tout délai utile pour régulariser sa situation. L’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403, maintient cette protection en édictant que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 » [[Article L. 145-15 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000054142457]]. Le champ du réputé non écrit couvre ainsi l’ensemble des dispositions protectrices du statut des baux commerciaux, et tout particulièrement l’article L. 145-41. Le mécanisme du réputé non écrit présente sur la nullité l’avantage décisif de n’être soumis à aucune prescription : le preneur peut s’en prévaloir à tout moment, y compris pour la première fois en cause d’appel. Le bailleur ne saurait, en outre, régulariser a posteriori une clause irrégulière par un commandement qui mentionnerait le délai légal d’un mois, car c’est bien la clause elle-même qui, stipulant un délai inférieur, est réputée non écrite en son entier, indépendamment du contenu du commandement qui la met en oeuvre.
B. L’exigence d’un manquement à une obligation expressément stipulée
Au-delà de la régularité formelle du commandement, la mise en oeuvre de la clause résolutoire suppose que le manquement reproché au preneur corresponde à une obligation expressément stipulée au bail. Cette condition, dégagée par la jurisprudence, constitue un rempart contre l’utilisation détournée de la clause résolutoire par le bailleur. Elle impose à ce dernier de spécifier dans la clause les obligations dont la violation déclenchera la résiliation, plutôt que de se contenter d’une référence générique aux « charges et conditions du bail ».
L’arrêt du 8 juin 2023, n° 21-19.099, illustre cette exigence avec une netteté particulière. La Cour de cassation y énonce que « la résiliation de plein droit du bail prévue par l’article L. 145-41 du code de commerce ne peut sanctionner qu’un manquement pour lequel la mise en oeuvre de la clause résolutoire est prévue » [[Cass. 3e civ., 8 juin 2023, n° 21-19.099, https://www.courdecassation.fr/decision/648173425025cbd0f8b681d2]]. En l’espèce, le bailleur avait délivré à la locataire un commandement visant la clause résolutoire au titre de l’occupation par cette dernière d’une parcelle excédant la surface contractuellement louée. La Cour censure la cour d’appel qui avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire de ce chef. Le manquement n’étant pas spécifiquement visé par la clause résolutoire, laquelle se bornait à sanctionner le défaut de paiement ou d’exécution d’une charge ou condition du bail sans identifier expressément l’obligation d’occuper les lieux dans la limite des surfaces louées, la résiliation ne pouvait prospérer sur ce fondement.
Cette exigence, qui impose au bailleur de rédiger avec précision la clause résolutoire en énumérant les obligations dont la violation déclenchera la résiliation, s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de cassation qui a progressivement resserré les conditions de fond de la résiliation de plein droit. Le commandement doit en outre décrire avec exactitude le manquement qu’il entend sanctionner, de sorte que le preneur soit en mesure d’y remédier dans le délai d’un mois qui lui est imparti. Un commandement qui ne préciserait pas la nature du manquement reproché ou qui viserait une obligation absente du bail serait frappé de nullité.
En conséquence, le bailleur avisé doit, dès la rédaction du bail, lister avec exhaustivité les obligations dont l’inexécution pourra fonder la mise en oeuvre de la clause résolutoire : paiement des loyers et charges, souscription et maintien des assurances, exploitation effective et continue du fonds, respect de la destination contractuelle des lieux, entretien des locaux, interdiction de sous-location ou de cession non autorisée. À défaut d’une telle énumération, le bailleur s’expose à voir le juge rejeter sa demande de constatation de l’acquisition de la clause résolutoire pour un manquement qui, bien que réel, n’aurait pas été expressément visé par le contrat. Cette rigueur jurisprudentielle, loin d’être un formalisme stérile, garantit l’équilibre contractuel en empêchant le bailleur de se prévaloir d’une clause résolutoire rédigée en termes généraux pour sanctionner des comportements que le preneur ne pouvait anticiper.
II. Les causes de neutralisation de la clause résolutoire
A. La suspension judiciaire : un pouvoir discrétionnaire étendu
Le deuxième alinéa de l’article L. 145-41 du Code de commerce confère au juge le pouvoir, en accordant des délais de paiement, de « suspendre la réalisation et les effets des clauses résolutoires, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée ». La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 a enrichi ce dispositif d’une précision substantielle : « L’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience » [[Article L. 145-41 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000054142477]]. Cette adjonction, applicable aux demandes introduites à compter du 28 mai 2026, resserre le contrôle judiciaire en imposant au preneur de démontrer sa solvabilité effective dès la première comparution.
Or, la jurisprudence avait, avant même cette réforme, considérablement étendu le domaine de la suspension judiciaire. L’arrêt du 6 février 2025, n° 23-18.360, rendu en formation de section et publié au Bulletin, a posé un principe dont la portée est remarquable : « Il résulte de ce texte que la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » [[Cass. 3e civ., 6 fév. 2025, n° 23-18.360, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/67a45ce76f209ee13f481be4]]. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé d’accorder des délais au locataire au motif que l’article L. 145-41, alinéa 2, ne s’appliquerait qu’en cas de résiliation pour non-paiement des loyers et non pour manquement à une obligation de faire, en l’occurrence la reprise de l’exploitation du fonds. La Cour de cassation casse cette décision, affirmant que la suspension est possible quel que soit le manquement. Cette solution étend considérablement l’office du juge, qui peut désormais accorder des délais au preneur même lorsque la clause résolutoire est actionnée pour un défaut d’exploitation, une absence d’assurance ou toute autre inexécution d’une obligation de faire.
En conséquence, le mécanisme de la suspension judiciaire confère au juge un véritable pouvoir modérateur, lui permettant d’éviter une résiliation de plein droit dont les conséquences économiques seraient disproportionnées par rapport au manquement constaté. La loi 2026-403, en conditionnant cette suspension à la capacité financière du preneur et à la reprise du paiement du loyer courant, rééquilibre le dispositif en faveur du bailleur sans pour autant remettre en cause le principe de la suspension. Le juge conserve la faculté de sauver le bail lorsque le preneur démontre sa volonté réelle de régularisation. Le preneur qui, sans avoir repris le versement du loyer courant avant la première audience, solliciterait néanmoins la suspension, se verrait opposer la nouvelle condition légale qui désormais subordonne l’octroi des délais à une démonstration probante de sa solvabilité. Cette condition, inspirée des mécanismes de traitement des situations de surendettement, traduit la volonté du législateur de ne plus tolérer que la suspension de la clause résolutoire profite à un preneur qui, tout en obtenant des délais, continuerait d’accumuler un arriéré locatif.
La saisine du juge aux fins de suspension doit, à peine d’irrecevabilité, être formée dans le mois du commandement. Le juge statue alors en référé ou au fond, selon le montant de la dette et la complexité du litige.
B. L’exception d’inexécution et la compensation : les parades du preneur
La construction prétorienne la plus significative en matière de clause résolutoire dans le bail commercial réside dans l’articulation entre cette dernière et l’exception d’inexécution que le preneur peut opposer au bailleur. Cette articulation est désormais régie par deux arrêts majeurs de la troisième chambre civile.
Le locataire à bail commercial peut, selon une jurisprudence désormais bien établie, « se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable » [[Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 23-24.005, publié. Ce passage est cité par l’arrêt du 5 mars 2026, n° 24-15.820.]]. Cette solution, qui dispense le preneur de toute formalité préalable pour suspendre le paiement des loyers lorsque les locaux sont rendus impropres à leur destination, constitue une arme puissante dans l’arsenal défensif du locataire. La dispense de mise en demeure préalable, qui constitue une dérogation au droit commun de l’exception d’inexécution, se justifie par le caractère particulièrement grave du manquement du bailleur à son obligation de délivrance.
L’arrêt du 5 mars 2026, n° 24-15.820, rendu en formation de section et publié au Bulletin, franchit un pas supplémentaire en définissant l’office du juge confronté à une telle exception. La Cour y énonce que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » [[Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/69a94faecdc6046d47944386]]. Par cette formule, la Cour de cassation neutralise la rigueur de l’article L. 145-41 en dissociant la question de l’exception d’inexécution de celle des délais de paiement. Le locataire qui, dans le mois du commandement, n’a ni payé ni saisi le juge pour obtenir des délais, n’est pas pour autant privé du droit d’invoquer l’exception d’inexécution devant le juge du fond saisi de la demande de constatation de l’acquisition de la clause résolutoire. Le juge doit alors examiner si le défaut de paiement procédait effectivement d’une inexécution imputable au bailleur.
Cette solution marque une inflexion notable par rapport à la jurisprudence antérieure qui laissait entendre que le défaut de saisine du juge dans le mois du commandement privait le preneur de toute défense au fond. La Cour de cassation consacre ainsi une distinction fondamentale entre la demande de délais de paiement, qui doit être présentée dans les formes et conditions de l’article 1343-5 du Code civil, et l’exception d’inexécution, qui relève de l’appréciation du bien-fondé de la créance de loyers et échappe à cette contrainte procédurale. Le bailleur ne peut donc se prévaloir de la carence procédurale du preneur pour éluder l’examen de ses propres manquements à l’obligation de délivrance.
Dès lors, le preneur dispose de deux armes distinctes pour faire échec à la clause résolutoire : la demande de délais avec suspension, prévue à l’article L. 145-41 lui-même, et l’exception d’inexécution, fondée sur les articles 1219 et 1220 du Code civil. La première est enfermée dans un délai d’un mois à compter du commandement. La seconde échappe à cette contrainte temporelle et impose au juge de vérifier, au jour où les loyers étaient exigibles, si les locaux étaient effectivement propres à l’usage auquel ils étaient destinés. Cette dualité de voies de défense confère au preneur une protection substantielle que la loi du 26 mai 2026, pour l’essentiel tournée vers le renforcement des garanties du bailleur, n’a pas remise en cause.
Par ailleurs, un autre mécanisme peut neutraliser les effets de la clause résolutoire : la compensation entre créances réciproques. L’arrêt du 22 mai 2025, n° 23-20.288, en fournit une illustration. La Cour y rappelle que « la clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge » et que « l’effet extinctif de la compensation judiciaire des créances réciproques connexes est réputé s’être produit au jour de l’exigibilité de la première d’entre elles » [[Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-20.288, citant Com., 20 fév. 2007, n° 05-19.858, Bull. 2007, IV, n° 50, https://www.courdecassation.fr/decision/682ebb7d9d9918cbebdef1ab]]. En l’espèce, la fixation rétroactive du loyer renouvelé par le juge des loyers commerciaux avait créé une créance de restitution au profit du preneur, susceptible de se compenser avec la dette locative ayant fondé le commandement. La Cour censure la cour d’appel qui n’avait pas recherché si les conditions fixées par le jugement accordant des délais avaient été satisfaites par le jeu de la compensation. Cette solution confirme que l’effet rétroactif de la fixation judiciaire du loyer du bail renouvelé peut, par le mécanisme de la compensation légale, anéantir rétroactivement la dette ayant justifié le commandement et, partant, priver la clause résolutoire de son fondement.
Ces développements jurisprudentiels traduisent un mouvement de fond qui irrigue l’ensemble du statut des baux commerciaux : la volonté constante du législateur et du juge de tempérer l’automaticité de la clause résolutoire par un contrôle judiciaire approfondi des conditions de sa mise en oeuvre comme des causes de sa neutralisation. La réforme du 26 mai 2026, en introduisant la condition de reprise du versement intégral du loyer courant avant la première audience, apporte un correctif à ce mouvement sans en inverser la trajectoire.
Conclusion
La clause résolutoire du bail commercial, mécanisme en apparence simple, révèle à l’analyse une complexité juridique que la troisième chambre civile de la Cour de cassation n’a cessé d’approfondir. La construction prétorienne qui en résulte s’articule autour de deux exigences complémentaires : la rigueur du formalisme protecteur du commandement, d’une part, et l’impératif de rattachement du manquement à une obligation expressément stipulée au bail, d’autre part. Face à ce mécanisme, le preneur n’est pas désarmé : la suspension judiciaire, étendue par l’arrêt du 6 février 2025 à tous les manquements, et l’exception d’inexécution, consacrée par l’arrêt du 5 mars 2026 comme voie de défense autonome échappant à la contrainte du délai d’un mois, constituent des parades efficaces. La loi du 26 mai 2026, en introduisant la condition de reprise du paiement du loyer courant avant la première audience, rééquilibre ce rapport de forces sans compromettre l’office modérateur du juge. Le bailleur avisé veillera à la rédaction précise de la clause résolutoire, à l’énumération des obligations sanctionnées et au respect scrupuleux du délai d’un mois dans le commandement. Le preneur diligent saura opposer l’exception d’inexécution sans attendre l’expiration du délai de grâce, et sollicitera, le cas échéant, la suspension des effets de la clause devant le juge du fond.
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