La taxation de la defense des brevets pharmaceutiques par la LFSS 2026 : une rupture dans le droit de la propriete industrielle
La loi de financement de la Securite sociale pour 2026, promulguee le 30 decembre 2025, a introduit dans une relative discretion un dispositif fiscal inedit dont la portee depasse largement le seul champ de la regulation des depenses de sante. L’article L. 138-10-1 du code de la Securite sociale [[Article L. 138-10-1 du code de la Securite sociale, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000053267252.]] institue une taxe a la charge des laboratoires pharmaceutiques exploitant des specialites protegees, lorsque le maintien de l’exclusivite de ces specialites retarde l’entree sur le marche d’un medicament generique plus d’un an apres l’expiration du brevet initial ou du certificat complementaire de protection. La taxe, dont le taux est fixe a 3 % du chiffre d’affaires hors taxes realise en France au titre des ventes de la specialite concernee, peut atteindre 5 % en cas de recidive dans un delai de cinq ans.
L’intention affichee du legislateur est de lutter contre les pratiques dites d’evergreening, par lesquelles les laboratoires prolongeraient artificiellement la duree de protection de leurs medicaments en deposant des brevets secondaires depourvus d’amelioration therapeutique significative. L’amendement senatorial a l’origine du texte evalue le cout de ces pratiques a plus de 500 millions d’euros par an pour la Securite sociale. Pour autant, au-dela de cet objectif de regulation economique, la disposition souleve des questions juridiques fondamentales qui n’ont pas ete tranchees par le juge constitutionnel, le texte n’ayant pas ete defere au Conseil constitutionnel avant sa promulgation.
L’article L. 138-10-1 du code de la Securite sociale institue une presomption de comportement fautif a partir de deux categories d’actes : d’une part, le depot de brevets portant sur des formes galeniques, des dosages, des associations de principes actifs ou des procedes qui n’apporteraient pas d’amelioration du service medical rendu ; d’autre part, toute action judiciaire ou administrative manifestement dilatoire visant a empecher ou a retarder l’autorisation de mise sur le marche d’un generique equivalent. Par cette construction, le legislateur fiscal se saisit de notions qui relevent du droit des brevets et du droit processuel pour en faire le fait generateur d’une imposition.
Cette immixtion du droit fiscal dans l’exercice des prerogatives attachees a la propriete industrielle constitue une rupture qu’il convient d’analyser sous l’angle de la nature juridique du brevet (I) avant d’en mesurer la compatibilite avec les principes constitutionnels et conventionnels qui gouvernent le droit de propriete et l’acces au juge (II).
I. La nature juridique du brevet face a l’instrument fiscal
A. Le brevet comme droit de propriete de rang constitutionnel et conventionnel
Le brevet d’invention n’est pas une simple autorisation administrative d’exploitation. Il constitue un droit de propriete incorporelle dont la nature a ete consacree par les textes fondamentaux. L’article L. 611-1 du code de la propriete intellectuelle dispose que toute invention peut faire l’objet d’un titre de propriete industrielle delivre par le directeur de l’Institut national de la propriete industrielle qui confere a son titulaire ou a ses ayants cause un droit exclusif d’exploitation [[Article L. 611-1 du code de la propriete intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006279818.]]. La jurisprudence de la Cour de cassation a precise les contours de ce droit, notamment en affirmant que la publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caracteristiques techniques et les informations relatives a l’invention qu’elle contient, sans affecter les obligations de confidentialite portant sur des elements non divulges [[Cass. com., 17 mai 2023, n 19-25.007, Publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/646477ff5c7899d0f88f8996.]].
Au-dela de sa consecration legislative, le droit de propriete intellectuelle beneficie d’une protection de rang constitutionnel. Le Conseil constitutionnel a, de maniere constante, rattache le droit de propriete intellectuelle a l’article 17 de la Declaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui dispose que la propriete etant un droit inviolable et sacre, nul ne peut en etre prive, si ce n’est lorsque la necessite publique, legalement constatee, l’exige evidemment, et sous la condition d’une juste et prealable indemnite. Cette protection s’etend a l’ensemble des droits de propriete intellectuelle, brevets compris, des lors que ceux-ci conferent a leur titulaire une valeur patrimoniale protegee.
Sur le plan conventionnel, l’article 1er du Protocole n 1 a la Convention europeenne des droits de l’homme protege le droit au respect des biens, y compris les biens immateriels. La Cour europeenne des droits de l’homme a reconnu de longue date que les droits de propriete intellectuelle constituaient des biens au sens autonome de la Convention. La Cour de cassation a, recemment encore, mobilise cette disposition pour censurer une application excessivement rigide des regles procedurales relatives au renouvellement des marques, consacrant un controle de proportionnalite entre le formalisme administratif et la protection substantielle du droit de propriete [[Cass. com., 15 octobre 2025, n 24-10.651, Publie au Bulletin, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000052403865.]]. Ce mouvement jurisprudentiel, qui soumet les restrictions aux droits de propriete industrielle a une exigence de proportionnalite, eclaire d’un jour nouveau le dispositif de l’article L. 138-10-1 du code de la Securite sociale.
B. La defense du brevet comme attribut essentiel du droit de propriete
Le droit exclusif confere par le brevet serait prive de toute effectivite si son titulaire ne pouvait le defendre en justice. L’action en contrefacon, prevue aux articles L. 615-1 et suivants du code de la propriete intellectuelle, constitue le corollaire indispensable du droit de propriete industrielle. Sans elle, le brevet ne serait qu’une coquille vide. C’est precisement ce que rappelle la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriete intellectuelle, dont l’article 3 impose que les mesures, procedures et reparations necessaires pour assurer le respect des droits de propriete intellectuelle soient loyales et equitables et ne comportent pas de delais deraisonnables ni n’entrainent de retards injustifies [[Directive 2004/48/CE du 29 avril 2004, article 3, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32004L0048.]].
Or, en qualifiant de comportement reprehensible toute action judiciaire ou administrative manifestement dilatoire visant a empecher ou a retarder l’autorisation de mise sur le marche d’un generique equivalent, le legislateur fiscal opere un glissement conceptuel preoccupant. Il ne se borne pas a sanctionner l’abus de droit d’agir en justice, notion deja connue du droit processuel et susceptible d’etre sanctionnee par les juridictions competentes sur le fondement de l’article 32-1 du code de procedure civile et de l’article 1240 du code civil. Il institue une presomption de caractere dilatoire qui se substitue a l’appreciation judiciaire, et qui, surtout, produit ses effets non pas dans le cadre du proces mais dans celui de l’assiette fiscale.
Le titulaire du brevet se trouve ainsi place devant une alternative qui n’en est pas une : exercer son droit d’agir en justice pour defendre son titre et s’exposer a une imposition potentiellement confiscatoire de 3 a 5 % de son chiffre d’affaires, ou renoncer a toute action et laisser le generique entrer sur le marche, aneantissant de fait la valeur economique du brevet. Cette situation est d’autant plus critique que la notion de manifestement dilatoire n’est assortie d’aucune definition legale precise, laissant a l’administration fiscale le soin d’apprecier, a posteriori, le caractere abusif d’une action en justice.
II. La compatibilite incertaine du dispositif avec les principes fondamentaux du droit
A. L’atteinte disproportionnee au droit de propriete et a la liberte d’entreprendre
La taxe instituee par l’article L. 138-10-1 du code de la Securite sociale, bien que presentee comme une mesure de regulation economique, s’analyse en realite comme une restriction a l’exercice du droit de propriete industrielle. La jurisprudence constitutionnelle admet que le legislateur puisse apporter des limitations au droit de propriete pour des motifs d’interet general, a la condition que ces limitations soient justifiees par un objectif legitime et proportionnees a cet objectif. En l’espece, si l’objectif de maitrise des depenses de sante et d’acces aux medicaments generiques est assurement legitime, le moyen employe souleve de serieuses reserves quant a sa proportionnalite.
Le critere retenu pour caracteriser le retard injustifie est, en effet, emprunte a la regulation du medicament par la Haute Autorite de sante l’amelioration du service medical rendu et non au droit des brevets. Or, comme l’a releve le cabinet Regimbeau dans une analyse publiee le 25 mars 2026, un tel critere est totalement inconnu en droit des brevets et son utilisation dans le nouvel article L. 138-10-1 CSS laisse perplexe quant a son interpretation [[Regimbeau, Une rupture majeure dans le paysage des brevets pharmaceutiques en France, 25 mars 2026, https://regimbeau.eu/insight/une-rupture-majeure-dans-le-paysage-des-brevets-pharmaceutiques-en-france/.]]. Un critere de sante publique, evalue a posteriori par les autorites sanitaires, devient ainsi le fait generateur d’une imposition frappant l’exercice d’un droit de propriete industrielle.
Par ailleurs, la distinction entre les brevets qui apporteraient une amelioration du service medical rendu et ceux qui n’en apporteraient pas introduit une differenciation entre titres de propriete industrielle qui n’existe pas en droit des brevets. Le code de la propriete intellectuelle ne distingue pas les brevets selon leur utilite therapeutique ; il subordonne leur delivrance a des conditions de brevetabilite nouveaute, activite inventive, application industrielle qui sont appreciees par l’INPI et par l’Office europeen des brevets, non par les autorites sanitaires. En subordonnant le fait generateur de la taxe a une appreciation retrospective de l’amelioration du service medical rendu, le legislateur cree une insecurite juridique incompatible avec la fonction de signal economique que remplit le brevet.
La question de la proportionnalite de la mesure est d’autant plus aigue que le taux de la taxe 3 a 5 % du chiffre d’affaires, et non du benefice peut, dans certains cas, exceder la marge nette de l’exploitant et revetir un caractere confiscatoire. La jurisprudence du Conseil constitutionnel prohibe les impositions qui auraient pour effet de denaturer le droit de propriete en le privant de sa substance. Une taxe dont l’assiette est le chiffre d’affaires, et dont le fait generateur est l’exercice meme des prerogatives attachees a ce droit, pourrait encourir une telle censure.
B. La negation du droit d’acces au juge et l’empietement sur l’office du juge judiciaire
Le second volet du dispositif, relatif aux actions judiciaires manifestement dilatoires, souleve une difficulte supplementaire et plus radicale encore : celle de la compatibilite avec le droit constitutionnel d’acces au juge et avec la separation des pouvoirs. L’article 16 de la Declaration de 1789 garantit le droit a un recours effectif devant une juridiction. L’article 6, paragraphe 1, de la Convention europeenne des droits de l’homme consacre le droit d’acces a un tribunal pour toute contestation sur des droits et obligations de caractere civil.
Or, le dispositif de l’article L. 138-10-1 du code de la Securite sociale expose le titulaire du brevet a une sanction fiscale du seul fait d’avoir exerce une action en justice, sans que le caractere dilatoire de cette action ait ete prealablement constate par le juge competent. Comme l’a releve la Commission des Affaires Sociales de l’Assemblee nationale au cours des debats parlementaires, rapportes par l’etude du cabinet Bird and Bird publiee le 2 avril 2026, il existait deja des mecanismes adequats pour sanctionner les pratiques abusives sur le marche, notamment par le biais du droit de la concurrence, et il revenait aux tribunaux, non a l’administration fiscale, de determiner si un comportement est manifestement dilatoire [[Bird and Bird, La France instaure une nouvelle taxe a l’encontre des laboratoires pharmaceutiques, 2 avril 2026, https://www.twobirds.com/fr/insights/2026/france/france-to-impose-new-tax-on-pharmaceutical-companies-unduly-delaying-generic-entry-through-patent-fi.]].
Cette observation de la Commission parlementaire est decisive. En droit francais, la qualification d’action abusive ou dilatoire releve de l’office du juge saisi du litige, qui peut condamner le plaideur temeraire a une amende civile sur le fondement de l’article 32-1 du code de procedure civile et a des dommages-interets sur le fondement de la responsabilite civile. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que l’exercice d’une action en justice ne degenere en abus que s’il revele une intention de nuire ou une legerete blamable. En substituant a cette appreciation judiciaire une qualification administrative et fiscale a priori, le legislateur meconnait le principe de separation des autorites administratives et judiciaires.
Le dispositif cree en outre un effet dissuasif qui s’apparente a une restriction disproportionnee du droit d’acces au juge. Le titulaire du brevet, confronte au risque d’une imposition de 3 a 5 % de son chiffre d’affaires, peut etre conduit a renoncer a l’exercice de voies de droit pourtant legitimes. La Cour europeenne des droits de l’homme juge de maniere constante que si le droit d’acces a un tribunal n’est pas absolu et peut donner lieu a des limitations, celles-ci ne doivent pas restreindre l’acces ouvert a l’individu d’une maniere ou a un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance meme. Une taxe dont le taux est calcule sur le chiffre d’affaires et non sur les benefices, et dont le fait generateur est l’exercice meme du droit d’agir en justice, pourrait etre jugee comme portant une atteinte disproportionnee a la substance du droit d’acces au juge.
Enfin, l’imprecision des notions employees par le texte est une source supplementaire d’insecurite juridique. La notion d’amelioration du service medical rendu n’est pas definie par le code de la Securite sociale ; elle releve de l’appreciation de la Haute Autorite de sante dans le cadre de la procedure d’admission au remboursement. La notion d’action manifestement dilatoire n’est pas davantage definie. Le legislateur a renvoye a un decret en Conseil d’Etat le soin de preciser les conditions d’application de la taxe, mais ce decret n’avait pas encore ete publie au moment de l’entree en vigueur du texte, le 31 decembre 2025. Cette insecurite juridique est aggravee par la circonstance que le produit de la taxe est affecte a la Caisse nationale de l’assurance maladie comme recette du regime general, ce qui cree un interet financier direct de l’organisme charge du recouvrement a qualifier largement les comportements de retard injustifie.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation a recemment precise les contours de l’exercice normal du droit de propriete industrielle, en rappelant que la protection par brevet est un droit dont l’exercice ne saurait etre entrave sans motif legitime. Dans un arret du 17 mai 2023, elle a juge que la decheance d’un brevet pour defaut de paiement des annuites ne pouvait etre opposee au titulaire lorsque celui-ci justifiait d’un empechement legitime [[Cass. com., 17 mai 2023, n 22-10.744, Publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/646478035c7899d0f88f899a.]]. Si la simple omission administrative est ainsi temperee par la prise en compte des circonstances de fait, on mesure mal comment l’exercice legitime d’une action en contrefacon pourrait, a contrario, constituer le fait generateur d’une imposition.
L’article 3 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 impose, au demeurant, que les mesures destinees a assurer le respect des droits de propriete intellectuelle ne soient pas inutilement complexes ou couteuses. L’exposition du titulaire a une taxe de 3 a 5 % du chiffre d’affaires en raison de l’exercice de son droit d’agir en contrefacon constitue indeniablement un cout dissuasif, de nature a compromettre l’effet utile de la directive. La Cour de justice de l’Union europeenne a, dans sa jurisprudence constante, interprete cette disposition comme imposant aux Etats membres de garantir un niveau de protection eleve des droits de propriete intellectuelle et de ne pas entraver l’exercice effectif de ces droits par des obstacles proceduraux ou financiers disproportionnes.
On observera enfin que l’article L. 613-22 du code de la propriete intellectuelle, qui regit la decheance des droits attaches au brevet, ne connait d’autre sanction de l’inexploitation ou du defaut de paiement des annuites que la decheance elle-meme, prononcee par le directeur de l’INPI apres une procedure contradictoire. Le parallele avec l’article L. 138-10-1 du code de la Securite sociale est eclairant : alors que le droit des brevets organise une procedure specifique et contradictoire pour sanctionner le defaut d’accomplissement des obligations legales, le droit fiscal institue une taxe automatique dont le fait generateur est, pour partie, l’exercice meme d’une prerogative legitime.
Conclusion
L’article L. 138-10-1 du code de la Securite sociale marque une rupture dans la conception francaise du droit des brevets. En erigeant l’exercice des prerogatives attachees a la propriete industrielle en fait generateur d’une imposition, le legislateur a introduit un dispositif dont la compatibilite avec les principes constitutionnels et conventionnels de protection du droit de propriete, de liberte d’entreprendre et d’acces au juge souleve de serieuses reserves. L’absence de controle prealable du Conseil constitutionnel laisse entiere la possibilite d’une contestation de ce dispositif, que ce soit par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalite a l’occasion d’un litige fiscal ou par celle d’un recours devant les juridictions administratives contre les actes d’application de la taxe.
Le juge administratif, competent pour connaitre des recours contre les decisions de recouvrement de cette taxe, et le juge constitutionnel, s’il est saisi, auront a determiner si la finalite d’interet general poursuivie l’acces aux medicaments generiques et la maitrise des depenses de sante justifie une atteinte aussi radicale aux droits fondamentaux du titulaire de brevet. La reponse a cette question determinera, au-dela du seul secteur pharmaceutique, la resistance du droit de la propriete industrielle face aux instruments de regulation economique qui, sous couvert de politique de sante publique, pourraient en alterer la substance.
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