La sous-location dans le bail commercial : entre autonomie contractuelle encadrée et rigueur du statut d’ordre public
La sous-location constitue l’un des instruments les plus pratiquement utiles du bail commercial tout en demeurant l’une des sources de contentieux les plus nourries devant la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Le cabinet Kohen Avocats est quotidiennement confronté aux difficultés pratiques que soulève ce mécanisme dans la vie des affaires, qu’il s’agisse d’assister un bailleur souhaitant s’opposer à une sous-location irrégulière ou de conseiller un preneur désireux d’optimiser l’occupation de ses locaux. Le preneur qui n’occupe plus l’intégralité des locaux, ou qui souhaite partager la charge du loyer, envisage naturellement de sous-louer. Le bailleur, de son côté, redoute de voir un tiers inconnu s’installer dans ses murs, sans relation contractuelle directe avec lui. Le statut des baux commerciaux, aux articles L. 145-31 et L. 145-32 du Code de commerce, a entendu concilier ces intérêts antagonistes en posant un principe d’interdiction tempéré par une procédure d’autorisation. Ce compromis législatif, s’il paraît simple dans sa formulation, a donné lieu à une jurisprudence abondante qui en a précisé les contours, en particulier s’agissant de la portée de l’autorisation, de la sanction des sous-locations irrégulières et de l’articulation de la sous-location avec les institutions voisines que sont la cession du droit au bail et le renouvellement. L’actualité jurisprudentielle récente, marquée par plusieurs arrêts de cassation de 2023 à 2025, témoigne de la vitalité du contentieux et de la constance de la Cour de cassation dans la défense de la cohérence du statut.
I. L’autorisation de sous-location, clef de voûte du dispositif légal
A. Le principe d’interdiction et la procédure d’autorisation du bailleur
L’article L. 145-31 du Code de commerce énonce un principe simple dans son premier alinéa : « Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. » [[Article L. 145-31 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221900.]] Ce texte pose le principe d’interdiction et prévoit deux voies pour y déroger : une stipulation contractuelle insérée dès l’origine dans le bail, ou un accord ultérieur du bailleur donné en cours d’exécution. La loi ne hiérarchise pas ces deux modalités, qui produisent le même effet : rendre la sous-location licite et opposable au propriétaire.
Le même article impose dans son troisième alinéa une condition de forme à la charge du preneur : « Le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. » [[Article L. 145-31, alinéa 3, du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221900.]] Le bailleur dispose alors d’un délai de quinze jours pour faire connaître s’il entend concourir à l’acte, et ce n’est qu’en cas de refus ou de silence qu’il peut être passé outre. La finalité de ce mécanisme est transparente : permettre au bailleur de connaître l’identité du sous-locataire et les conditions de la sous-location, notamment le montant du sous-loyer, afin d’exercer le cas échéant la faculté d’augmentation prévue par le deuxième alinéa.
La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que la violation de cette formalité n’entraîne pas nécessairement l’irrégularité de la sous-location. Dans un arrêt du 18 janvier 2023, la troisième chambre civile a considéré que la notification à la bailleresse d’une copie de l’acte de sous-location, bien que postérieure au congé délivré par cette dernière, n’entachait pas la régularité de la sous-location, dès lors que la clause du bail imposant cette notification ne prévoyait ni délai ni sanction [[Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n 21-22.209, https://www.courdecassation.fr/decision/63c79f65da31367c908eb978.]]. La Cour a retenu que « la notification à la bailleresse d’une copie de l’acte de sous-location, prévue à l’article 10.14.2 du contrat du bail, était, en l’absence de tout délai ou sanction, informative ». Dès lors, peu importait que cette formalité ait été accomplie après la délivrance du congé. Cette solution, empreinte de pragmatisme, rappelle que les formalités contractuelles doivent être interprétées à la lumière de leur finalité et non comme des conditions de validité substantielles.
L’article 1717 du Code civil, applicable à titre supplétif en l’absence de dispositions spécifiques du statut, dispose quant à lui que « le preneur a le droit de sous-louer et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui est pas interdite ». [[Article 1717 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006428810.]] Ce texte consacre le principe inverse de celui du statut, ce qui explique que les parties à un bail commercial ne puissent utilement se référer au droit commun pour écarter l’interdiction légale de l’article L. 145-31. L’articulation entre le droit commun et le statut a toutefois trouvé une illustration remarquable dans un arrêt du 27 mars 2025, dans lequel la Cour de cassation a utilisé les articles 1709 et 1717 du Code civil pour qualifier une opération juridique complexe.
B. La portée temporelle de l’autorisation et sa révocation
L’autorisation de sous-location, une fois donnée, n’est pas irrévocable. La question de sa durée et des conditions dans lesquelles le bailleur peut la retirer a fait l’objet d’une jurisprudence constante, récemment réaffirmée. Dans un arrêt du 9 mars 2023, la troisième chambre civile a rappelé que « l’autorisation de sous-location dure autant que le bail principal, à défaut de retrait de l’autorisation par le bailleur principal » [[Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n 21-16.680, https://www.courdecassation.fr/decision/6409892d6424a5fb02710d60.]]. La Cour en a déduit que le sous-bail est tacitement prorogé dans les mêmes conditions que le bail principal, de sorte que le sous-locataire ne peut, en cours de tacite prolongation, mettre fin au sous-bail avec effet immédiat sans respecter le préavis légal de six mois.
La question de la durée du sous-bail présente une importance pratique considérable. Lorsque le bail principal arrive à son terme et se prolonge par tacite reconduction dans les conditions de l’article L. 145-9 du Code de commerce, la sous-location suit naturellement le même sort. La troisième chambre civile a eu l’occasion de le rappeler avec netteté dans le même arrêt du 9 mars 2023, en jugeant que le sous-bail est tacitement prorogé dans les mêmes conditions que le bail principal et que le sous-locataire ne peut mettre fin au sous-bail de manière précipitée sans respecter le formalisme protecteur du statut.
Cette solution s’inscrit dans la continuité de la logique protectrice du statut à l’égard du sous-locataire. Le sous-bail n’est pas un contrat précaire dont le sort serait entièrement suspendu à celui du bail principal ; le sous-locataire bénéficie, dans la mesure de ses droits, du statut des baux commerciaux, ainsi que le confirme l’article L. 145-32. Ce texte dispose en effet que « le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire ». [[Article L. 145-32 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221926.]] Le législateur a ainsi créé un lien de dépendance entre le sort du sous-bail et celui du bail principal, tout en conférant au sous-locataire une protection directe, tempérée par le caractère dérivé de ses droits.
L’article L. 145-32 précise également les conditions dans lesquelles le propriétaire est tenu au renouvellement à l’expiration du bail principal. Il n’y est tenu que « s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties ». Cette disposition, qui distingue selon le caractère total ou partiel de la sous-location, illustre l’attention portée par le législateur à la préservation de l’unité du bien loué.
II. Les effets de la sous-location entre les parties et à l’égard du bailleur
A. Les rapports entre locataire principal et sous-locataire : l’autonomie du sous-bail
La sous-location crée un rapport contractuel autonome entre le locataire principal — qui devient sous-bailleur — et le sous-locataire. Ce contrat, bien que distinct du bail principal, n’en est pas totalement indépendant puisque le sous-locataire ne saurait avoir plus de droits que le locataire principal. La Cour de cassation a néanmoins reconnu à ce rapport contractuel une certaine autonomie, y compris en cas d’irrégularité de la sous-location à l’égard du bailleur.
Dans un arrêt du 25 avril 2024, la troisième chambre civile a solennellement rappelé que « si une sous-location irrégulièrement consentie est inopposable au propriétaire, elle produit tous ses effets dans les rapports entre locataire principal et sous-locataire tant que celui-ci a la jouissance paisible des lieux » [[Cass. 3e civ., 25 avr. 2024, n 22-23.291, https://www.courdecassation.fr/decision/6629f270dc6faf00095886f1.]]. La Cour se référait explicitement à une jurisprudence antérieure du 7 décembre 2011 [[Cass. 3e civ., 7 déc. 2011, n 10-30.695, Bull. 2011, III, n 207, https://www.courdecassation.fr/decision/60796d9b9ba5988459c49a75.]]. De cette autonomie découlent deux conséquences majeures. D’une part, le sous-locataire est tenu au paiement du sous-loyer au locataire principal, indépendamment du sort du bail principal. D’autre part, le locataire principal a seul qualité pour agir en paiement des sous-loyers, à l’exclusion du propriétaire qui n’est pas partie au sous-bail.
C’est ce qu’a tranché le même arrêt du 25 avril 2024 dans une configuration factuelle originale : un locataire principal, qui avait sous-loué les locaux avant d’en devenir propriétaire, agissait en paiement des arriérés de sous-loyers contre le sous-locataire. La cour d’appel lui avait dénié qualité à agir pour la période antérieure à son acquisition, au motif que les sous-loyers constituaient des fruits civils appartenant par accession au propriétaire. La Cour de cassation a censuré cette analyse : « la société Adolphe Kirsch qui, avant d’en devenir propriétaire, avait sous-loué ces locaux à la société Popken, avait qualité à agir en paiement des sous-loyers ». Cette solution rappelle avec force que le sous-bail, contrat distinct du bail principal, produit ses effets propres et que le locataire principal, même après avoir perdu cette qualité, conserve ses droits de créancier à l’encontre du sous-locataire.
L’autonomie du sous-bail trouve également une traduction contentieuse dans la question de la prescription de l’action en paiement des sous-loyers. Le même arrêt du 25 avril 2024 a rappelé que « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans » en application de l’article L. 110-4 du Code de commerce [[Article L. 110-4 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222823.]] et que cette prescription ne peut être interrompue que par un acte interruptif régulier. La Cour a notamment censuré la cour d’appel qui avait considéré que l’action en nullité du bail intentée par le sous-locataire avait interrompu la prescription de l’action en paiement des loyers, alors que « l’action en nullité du bail intentée par la locataire était sans incidence sur la prescription de l’action en paiement des loyers ». L’autonomie des actions est ainsi pleinement consacrée.
L’arrêt du 27 mars 2025 a apporté une précision fondamentale sur la qualification même de l’opération juridique. La troisième chambre civile y a jugé qu’« un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause » [[Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n 23-17.963, https://www.courdecassation.fr/decision/67e4f3be482b9311fa9a3df0.]]. La Cour censure ainsi une pratique qui consiste à cumuler les qualifications pour tenter de maximiser les droits du cocontractant, en rappelant que la cession du droit au bail — qui substitue le cessionnaire au cédant dans la totalité des droits et obligations — et la sous-location — qui crée un contrat distinct superposé au bail principal — sont des figures juridiques inconciliables. En l’espèce, une société avait à la fois reçu paiement d’une somme au titre de la « cession du droit au bail » et continué à percevoir des loyers du sous-locataire présumé, configuration que la Cour a qualifiée de juridiquement impossible.
B. Les prérogatives du bailleur : concours à l’acte, augmentation du loyer et droit de regard
Le statut confère au bailleur des prérogatives importantes en cas de sous-location, au premier rang desquelles figure le droit d’être appelé à concourir à l’acte. L’article L. 145-31, alinéa 1er, dispose en effet : « En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte. » Ce concours permet au bailleur de prendre connaissance des conditions de la sous-location et, le cas échéant, d’en contester les termes qui porteraient atteinte à ses droits.
La faculté d’augmentation du loyer constitue le second levier mis à la disposition du bailleur. L’article L. 145-31, alinéa 2, prévoit que « lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’Etat, en application des dispositions de l’article L. 145-56 ». [[Article L. 145-31, alinéa 2, du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221900.]] Ce mécanisme, qui vise à éviter que le locataire principal ne réalise un profit indu sur la valeur locative du bien appartenant au bailleur, est d’ordre public. Il appartient au bailleur d’en solliciter le bénéfice et d’établir que le sous-loyer excède le loyer principal.
La mise en œuvre procédurale de cette faculté d’augmentation a donné lieu à un arrêt important du 6 juillet 2023. La troisième chambre civile y a jugé que « la procédure applicable devant le tribunal judiciaire saisi à titre accessoire d’une demande en fixation du prix du bail étant la procédure en matière contentieuse applicable devant cette juridiction et non la procédure spéciale sur mémoire en vigueur devant le seul juge des loyers commerciaux » [[Cass. 3e civ., 6 juil. 2023, n 22-16.465, https://www.courdecassation.fr/decision/64a65e9ebbd03a05db964ffb.]]. La Cour a ainsi censuré une cour d’appel qui avait déclaré irrecevable la demande d’augmentation du loyer formée à titre accessoire par un bailleur, au motif que la procédure spéciale sur mémoire devant le président du tribunal judiciaire n’avait pas été respectée. La solution procède de l’article R. 145-23, alinéa 2, du Code de commerce, qui dispose que « les autres contestations sont portées devant le tribunal judiciaire qui peut, accessoirement, se prononcer sur les demandes relatives à la fixation du prix du bail » [[Article R. 145-23 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043975071.]]. Cette règle de compétence offre au bailleur une voie procédurale simplifiée lorsqu’il poursuit à titre principal la résiliation du bail pour sous-location irrégulière et, à titre accessoire, l’augmentation du loyer.
La sous-location peut également avoir une incidence indirecte sur l’indemnité d’éviction due au preneur. Dans l’arrêt du 18 janvier 2023 précité, la Cour de cassation a validé une clause du bail selon laquelle « l’indemnité d’éviction due au preneur serait, le cas échéant, calculée en fonction des caractéristiques d’exploitation du sous-locataire et devrait être d’un montant suffisant pour lui permettre d’indemniser le sous-locataire du préjudice subi par ce dernier en raison du non renouvellement du bail ». La Cour a approuvé la cour d’appel qui avait retenu que cette clause « n’avait pas pour objet de priver la locataire évincée de l’indemnisation de son préjudice et elle ne venait pas davantage le limiter puisqu’il ne s’agissait pas d’une indemnisation forfaitaire ». Cette solution illustre la liberté contractuelle reconnue aux parties pour aménager les conséquences financières de l’éviction, sous réserve de ne pas porter atteinte au droit au renouvellement lui-même.
Enfin, la question de l’incidence de la sous-location sur l’obligation de délivrance du bailleur a été abordée par un important arrêt du 26 janvier 2022. La troisième chambre civile y a jugé que « le bailleur, qui doit garantie au locataire pour tous les vices ou défauts de la chose louée et qui est tenu, dès l’acquisition des lieux loués, d’une obligation envers le locataire de réaliser les travaux nécessaires à la délivrance conforme du bien loué, ne peut s’exonérer de l’obligation de procéder aux réparations rendues nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble » [[Cass. 3e civ., 26 janv. 2022, n 18-23.578, https://www.courdecassation.fr/decision/61f0f23c7743e3330ccf0790.]]. Si cet arrêt ne porte pas exclusivement sur la sous-location, il concerne un ensemble immobilier dans lequel plusieurs locataires commerciaux étaient en place, certains sous-louant, et rappelle que les clauses de renonciation à recours ou d’exonération de responsabilité ne sauraient dispenser le bailleur de son obligation essentielle de délivrance conforme.
Par ailleurs, le contentieux de la sous-location a connu un regain d’actualité avec la loi n 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique [[Loi n 2026-403 du 26 mai 2026, https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000049874391.]], qui a modifié l’article L. 145-41 du Code de commerce relatif à la clause résolutoire. Désormais, la suspension judiciaire de la clause résolutoire est subordonnée à la capacité financière du preneur, ce qui impacte indirectement la problématique de la sous-location irrégulière, laquelle constitue l’un des motifs les plus fréquents de mise en œuvre de la clause résolutoire. Le juge des loyers commerciaux dispose d’une palette élargie d’outils pour apprécier la proportionnalité de la sanction, mais l’interdiction de sous-louer sans autorisation demeure une obligation substantielle dont la violation peut fonder la résiliation du bail.
En pratique, la rédaction de la clause de sous-location dans le bail commercial constitue un exercice d’équilibre délicat. Une clause trop restrictive peut priver le preneur d’une faculté de gestion utile de son exploitation, tandis qu’une clause trop libérale expose le bailleur à l’arrivée d’un sous-locataire dont il n’a pas pu contrôler la solvabilité. La clause doit également prévoir les modalités du concours à l’acte, le sort de la sous-location en cas de résiliation du bail principal, les conséquences financières de l’éventuel écart entre le loyer principal et le sous-loyer, ainsi que la sanction applicable en cas de sous-location non autorisée, laquelle peut aller jusqu’à la résiliation de plein droit par l’effet d’une clause résolutoire.
Conclusion
La sous-location dans le bail commercial apparaît comme une institution dont la simplicité n’est qu’apparente. Si les articles L. 145-31 et L. 145-32 du Code de commerce en posent les principes directeurs, la jurisprudence de la troisième chambre civile en a patiemment précisé les contours. L’autorisation du bailleur demeure la condition première de la régularité de l’opération, mais la Cour de cassation a su en atténuer la rigueur en distinguant la formalité informative de la condition substantielle. La dualité des rapports juridiques créés — entre bailleur et locataire principal d’une part, entre locataire principal et sous-locataire d’autre part — confère au sous-bail une autonomie qui persiste même en cas d’irrégularité, pourvu que le sous-locataire conserve la jouissance paisible des lieux. Enfin, l’inconciliabilité de la sous-location avec la cession du droit au bail, posée par l’arrêt du 27 mars 2025, rappelle que les qualifications juridiques ne sont pas à la disposition des parties et que le statut des baux commerciaux, dans sa cohérence d’ensemble, impose à chaque opération sa figure juridique propre. Cette rigueur conceptuelle, loin d’être un archaïsme, garantit l’équilibre des droits et obligations que le législateur a entendu instituer entre le propriétaire, le locataire et le sous-locataire.
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