L’indemnité d’occupation dans le bail commercial : la construction prétorienne d’une substitution rétroactive et ses frontières
I. La nature juridique de l’indemnité d’occupation statutaire
A. Un substitut rétroactif du loyer adossé à la loi
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, ne définit pas expressément la notion d’indemnité d’occupation. L’article L. 145-28 dispose seulement qu’« aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue » et que, « jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré » [[Article L. 145-28 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039280359]], renvoyant, pour la détermination de l’indemnité d’occupation, aux dispositions des sections 6 et 7 du même chapitre. C’est donc à la jurisprudence qu’il est revenu d’en fixer les contours, dans un mouvement de clarification qui s’est accéléré au cours des trois dernières années.
La Cour de cassation a, de longue date, qualifié l’indemnité d’occupation de substitut du loyer. Par un arrêt du 15 juin 2023, la troisième chambre civile a rappelé que « lorsque le locataire se maintient dans les lieux en attente du paiement de l’indemnité d’éviction, le bailleur peut prétendre dès la résiliation du bail, au paiement d’une indemnité d’occupation, distincte du loyer, qui, à défaut de convention contraire, correspond à la valeur locative des lieux déterminée selon les critères de l’article L.145-33 du code de commerce » [[Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 22-13.376, https://www.courdecassation.fr/decision/648aad2a02075b05db4024c5]]. L’arrêt souligne deux caractères essentiels de l’institution : la distinction d’avec le loyer contractuel et le rattachement à la valeur locative légale.
La même chambre, le 8 juin 2023, a précisé que « l’indemnité d’occupation, qui est distincte du loyer auquel elle se substitue de plein droit dès la résiliation du bail jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, doit, à défaut de convention contraire, correspondre à la valeur locative des lieux » [[Cass. 3e civ., 8 juin 2023, n° 22-11.663, https://www.courdecassation.fr/decision/648173355025cbd0f8b681c8]]. Ce faisant, la Cour consacre le mécanisme de la substitution de plein droit, lequel opère indépendamment de toute stipulation contractuelle et produit un effet rétroactif : l’indemnité se substitue au loyer à compter de la date d’expiration du bail.
Cet effet rétroactif a été explicité avec netteté par l’arrêt du 27 février 2025. La troisième chambre civile y énonce que « lorsque le bailleur exerce son droit d’option, le locataire devient redevable d’une indemnité d’occupation, égale à la valeur locative, qui se substitue rétroactivement au loyer dû, et ce à compter de la date d’expiration du bail dont le bailleur avait d’abord accepté le principe du renouvellement » [[Cass. 3e civ., 27 fév. 2025, n° 23-18.219, https://www.courdecassation.fr/decision/67c00a651125355ef3efdbb7]]. La Cour censure ainsi la cour d’appel de Bourges qui avait retenu que l’indemnité d’occupation ne pouvait courir qu’à compter de l’année suivant la demande de nouveau prix, en méconnaissance du mécanisme légal de substitution rétroactive.
L’article L. 145-57 du code de commerce, qui organise le paiement provisionnel des loyers pendant l’instance en fixation du prix du bail renouvelé, constitue le fondement textuel de cette construction. Il dispose que le locataire est tenu de continuer à payer les loyers échus au prix ancien, « sauf compte à faire entre le bailleur et le preneur, après fixation définitive du prix du loyer » [[Article L. 145-57 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222178]]. C’est dans l’interstice de ce « compte à faire » que s’insère l’indemnité d’occupation, laquelle vient rétroactivement corriger le montant provisionnel versé par le preneur. L’arrêt du 29 janvier 2026 le rappelle expressément : « cette indemnité d’occupation statutaire, qui, à défaut de convention contraire, doit être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, se substitue rétroactivement au loyer dû sur le fondement de l’article L. 145-57 précité » [[Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-17.227, https://www.courdecassation.fr/decision/697b041dcdc6046d47116578]].
Par ailleurs, l’indemnité d’occupation n’est pas subordonnée à une faute du bailleur. Dans l’arrêt du 15 juin 2023, la Cour censure la cour d’appel de Montpellier qui avait rejeté la demande de fixation de l’indemnité à la valeur locative au motif que la bailleresse s’était privée de la possibilité de relouer les locaux en refusant le renouvellement. Le fondement de l’indemnité réside dans l’occupation des lieux, non dans le comportement des parties.
B. La frontière avec l’indemnité conventionnelle et la clause pénale
Si l’indemnité statutaire puise sa source dans les articles L. 145-28 et L. 145-57 du code de commerce, les parties peuvent conventionnellement aménager le montant de l’indemnité due en cas de maintien dans les lieux après résiliation. Or, cette liberté contractuelle rencontre une limite : la qualification de clause pénale, lorsque l’indemnité stipulée est manifestement excessive au regard du loyer contractuel.
Par un arrêt du 16 janvier 2025, la troisième chambre civile a posé un principe de portée générale. Après avoir constaté que la cour d’appel de Paris avait refusé de qualifier de clause pénale l’indemnité conventionnelle d’occupation, au motif que celle-ci serait la simple contrepartie de l’occupation sans titre, la Cour casse et énonce : « la clause stipulée au contrat fixant, à l’avance et de manière forfaitaire, une indemnité à la charge du crédit-preneur en cas de maintien dans les lieux après résiliation, peut présenter le caractère d’une clause pénale lorsqu’elle est sans rapport avec le loyer prévu au contrat, et être, par conséquent, si elle apparaît manifestement excessive, réduite par le juge » [[Cass. 3e civ., 16 janv. 2025, n° 23-15.256, https://www.courdecassation.fr/decision/6788ba7dc79691c828ecdc08]]. La distinction est désormais claire : l’indemnité conventionnelle qui excède le loyer dans une proportion déraisonnable cesse d’être la contrepartie de l’occupation pour devenir une pénalité, susceptible de modération judiciaire.
À cet égard, il importe de distinguer soigneusement trois régimes. L’indemnité d’occupation statutaire, d’abord, qui se substitue au loyer en application de la loi et doit correspondre à la valeur locative. L’indemnité conventionnelle, ensuite, que les parties peuvent librement fixer, pour autant qu’elle demeure en rapport avec le loyer. La clause pénale, enfin, qui apparaît lorsque l’indemnité conventionnelle s’écarte du loyer au point de revêtir un caractère comminatoire. Le juge du fond doit, pour opérer cette qualification, rechercher si le montant stipulé entretient un rapport raisonnable avec le loyer contractuel, ainsi que l’enseigne l’arrêt du 16 janvier 2025.
La Cour de cassation avait déjà amorcé cette analyse dans un arrêt antérieur du 25 janvier 2023, en validant l’approche d’une cour d’appel qui avait requalifié de clause pénale une indemnité d’occupation représentant le double du tiers du dernier loyer trimestriel [[Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-22.782, https://www.courdecassation.fr/decision/63d0db5793de8405dea53182]]. La troisième chambre civile confirme ainsi que la frontière entre indemnité d’occupation et clause pénale est une question de proportion, non de qualification abstraite.
Dès lors, le praticien doit recommander à son client une vigilance particulière dans la rédaction des clauses d’indemnité d’occupation. Une stipulation prévoyant une indemnité égale au double ou au triple du loyer expose le créancier à une demande de modération sur le fondement de l’article 1231-5 du code civil. Le bailleur avisé veillera, soit à justifier le montant retenu par la démonstration d’un préjudice spécifique, soit à ancrer l’indemnité dans la valeur locative objective.
II. La fixation de l’indemnité d’occupation à la valeur locative
A. Le rattachement impératif aux critères de l’article L. 145-33
Le principe est constant : l’indemnité d’occupation doit être fixée à la valeur locative. L’article L. 145-33 du code de commerce définit celle-ci par référence à cinq critères : les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage [[Article L. 145-33 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221959]]. L’indemnité d’occupation, comme le loyer du bail renouvelé, doit être arrêtée au terme d’une appréciation concrète de ces éléments.
L’arrêt du 8 juin 2023 (n° 22-11.663) illustre la rigueur de ce rattachement. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait fixé l’indemnité d’occupation par référence à l’indexation du loyer de base, estimant ce mode de calcul « équitable ». La Cour de cassation censure sèchement : le juge ne peut substituer une évaluation forfaitaire ou indiciaire à la détermination de la valeur locative selon les critères légaux. La référence au loyer contractuel indexé ne constitue pas une méthode admissible de fixation de l’indemnité d’occupation, sauf convention contraire des parties.
En conséquence, toute demande de fixation d’une indemnité d’occupation doit être étayée par des éléments objectifs permettant au juge de se prononcer sur la valeur locative : référence aux loyers du voisinage, production de décisions du juge des loyers commerciaux portant sur des locaux comparables, rapports d’expertise. Le contentieux de l’indemnité d’occupation est, à cet égard, indissociable du contentieux de la fixation du loyer du bail renouvelé, les deux reposant sur une même assiette d’évaluation.
L’arrêt du 27 février 2025 a précisé un point de chronologie déterminant : l’indemnité d’occupation rétroagit à la date d’expiration du bail, même lorsque le bailleur a d’abord accepté le principe du renouvellement avant de solliciter un loyer déplafonné. La bailleresse avait accepté tacitement le renouvellement à compter du 1er janvier 2015, puis demandé un nouveau prix le 7 octobre 2015, avant d’exercer finalement son droit d’option le 26 janvier 2017. La cour d’appel avait jugé que l’indemnité d’occupation ne pouvait courir qu’à compter du 1er janvier 2016, par application des règles de l’article L. 145-11. La Cour de cassation écarte cette analyse : dès lors que le bailleur a exercé son droit d’option, l’indemnité se substitue rétroactivement au loyer à compter de la date d’expiration initiale du bail, soit le 1er janvier 2015.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a confirmé, dans l’arrêt du 15 juin 2023 (n° 22-13.376), que le droit à l’indemnité d’éviction n’est pas subordonné au maintien effectif dans les lieux. La Cour énonce que « l’indemnisation du préjudice résultant du non renouvellement du bail, n’est pas subordonnée au maintien dans les lieux du preneur, qui, sauf condition expresse figurant dans le bail, n’est pas tenu, lorsque ce renouvellement lui a été refusé, de rester dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction ». Si le preneur quitte les lieux avant le paiement de l’indemnité d’éviction, il conserve son droit à cette indemnité, mais cesse d’être redevable de l’indemnité d’occupation pour la période postérieure à son départ.
B. Les facteurs de modulation et la prise en compte des obligations transférées
La valeur locative n’est pas une grandeur abstraite : elle se module en fonction des obligations respectives des parties. L’article R. 145-8 du code de commerce précise que « les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative » [[Article R. 145-8 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006259726]]. Ce texte, qui intéresse la fixation du loyer du bail renouvelé, s’applique également à la détermination de l’indemnité d’occupation, ainsi que l’a consacré l’arrêt du 29 janvier 2026.
Dans cette espèce, une bailleresse avait transféré contractuellement la charge de la taxe foncière à la locataire. La cour d’appel de Grenoble, saisie de la fixation de l’indemnité d’occupation pour la période ayant précédé l’exercice du droit d’option, avait refusé de déduire cette charge de la valeur locative, au motif que « l’indemnité d’occupation, en raison de son fondement statutaire, doit intégrer la charge de la taxe foncière ». La Cour de cassation censure cette analyse : « si le bail met à la charge du locataire, sans contrepartie, le paiement de la taxe foncière qui incombe normalement au bailleur, ce transfert constitue un facteur de diminution de la valeur locative à laquelle doit être fixée l’indemnité d’occupation statutaire ». Le fondement statutaire de l’indemnité ne fait pas obstacle à la prise en compte des clauses exorbitantes du droit commun qui pèsent sur le preneur.
Dès lors, le bailleur qui sollicite la fixation d’une indemnité d’occupation à la valeur locative ne saurait ignorer les clauses du bail expiré qui transfèrent au preneur des charges lui incombant normalement. La taxe foncière, les travaux de l’article 606 du code civil, les honoraires de syndic ou encore les primes d’assurance de l’immeuble, lorsqu’ils sont mis à la charge du locataire commercial sans contrepartie, viennent en déduction de la valeur locative de référence. Le bailleur qui entend maximiser l’indemnité d’occupation devra établir la contrepartie dont bénéficie le preneur en échange de ces transferts de charges, à défaut de quoi la valeur locative retenue par le juge intégrera ce facteur de minoration.
L’arrêt du 16 mars 2023, publié au Bulletin, avait déjà posé les prémisses de cette solution en rappelant que l’indemnité d’occupation « se substitue rétroactivement au loyer » [[Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-19.707, https://www.courdecassation.fr/decision/6412c738314ae0a62152cdd8]]. La substitution rétroactive implique que l’ensemble des facteurs de modulation de la valeur locative, qu’ils jouent à la hausse ou à la baisse, s’appliquent à l’indemnité comme ils s’appliqueraient au loyer du bail renouvelé.
Enfin, la question de l’articulation entre l’indemnité d’occupation et le droit au maintien dans les lieux mérite une attention particulière. L’article L. 145-28, alinéa 1er, reconnaît au preneur évincé le droit de se maintenir dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, aux conditions et clauses du contrat expiré. Ce maintien est un droit, non une obligation. Le preneur peut y renoncer en quittant les lieux avant le paiement de l’indemnité d’éviction, auquel cas il n’est plus redevable de l’indemnité d’occupation pour la période postérieure à son départ. La Cour de cassation l’a jugé dans son arrêt du 15 juin 2023, en précisant que le droit à l’indemnité d’éviction survit néanmoins au départ du preneur.
Le contentieux récent atteste d’une tendance à la rigueur dans l’office du juge : la fixation de l’indemnité d’occupation ne saurait être abandonnée à l’équité, à l’indexation contractuelle ou à des considérations extra-juridiques. Elle doit procéder d’une analyse méthodique de la valeur locative, éclairée par les cinq critères de l’article L. 145-33 et corrigée des facteurs de minoration identifiés à l’article R. 145-8. La construction prétorienne, désormais stabilisée, offre aux praticiens des baux commerciaux une grille d’analyse lisible.
Une question mérite encore d’être éclaircie : celle de l’articulation entre l’indemnité d’occupation statutaire et l’indemnité d’occupation de droit commun. La Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 8 juin 2023 (n° 22-11.657), que l’indemnité d’occupation statutaire « se substitue de plein droit dès la résiliation du bail jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction » [[Cass. 3e civ., 8 juin 2023, n° 22-11.657, https://www.courdecassation.fr/decision/648173435025cbd0f8b681d4]]. Ce mécanisme de substitution diffère de l’indemnité d’occupation de droit commun prévue à l’article 1240 du code civil, laquelle suppose une faute. En matière de baux commerciaux, la substitution statutaire opère sans condition de faute, par le seul effet de la loi, et la valeur locative constitue le plancher comme le plafond de l’indemnité due.
Par ailleurs, la jurisprudence de la troisième chambre civile a également précisé les conséquences de la nullité du bail sur l’indemnité d’occupation. Dans un arrêt du 9 mars 2023 (n° 21-18.063), la Cour a approuvé une cour d’appel d’avoir condamné le preneur à une indemnité d’occupation depuis la prise d’effet du bail annulé jusqu’à la restitution des locaux [[Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-18.063, https://www.courdecassation.fr/decision/640989276424a5fb02710d5c]]. L’annulation du bail ne fait pas obstacle à la créance d’indemnité d’occupation du bailleur, le preneur ayant néanmoins joui des locaux. L’indemnité due en cas de nullité obéit toutefois au droit commun de la répétition de l’indu et à l’enrichissement sans cause, distinct du régime statutaire des baux commerciaux.
Enfin, le lien entre l’indemnité d’occupation et le bail dérogatoire au statut a fait l’objet d’une décision publiée au Bulletin, rendue le 25 mai 2023 (n° 21-23.007). La troisième chambre civile y rappelle que lorsque le preneur, à l’issue d’un bail dérogatoire, se maintient dans les lieux au-delà du terme, un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux prend naissance, et l’indemnité d’occupation due pour la période de maintien irrégulier doit être fixée à la valeur locative [[Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007, https://www.courdecassation.fr/decision/646efdd43fdabad0f888e65e]]. La décision illustre l’extension du principe de la valeur locative à toutes les hypothèses d’occupation sans titre d’un local commercial, au-delà du seul cas de l’éviction avec droit au maintien.
Conclusion
L’indemnité d’occupation du preneur à bail commercial se présente, à l’issue de ce parcours jurisprudentiel, comme une institution dotée d’une assise légale solide et d’un régime contentieux de mieux en mieux balisé. Elle se distingue du loyer tout en s’y substituant rétroactivement, elle se rattache impérativement aux critères de la valeur locative et elle se module en fonction des obligations transférées du bailleur au preneur. Elle se sépare enfin de la clause pénale conventionnelle, laquelle peut être réduite par le juge lorsque son montant est sans rapport avec le loyer contractuel.
Les arrêts rendus entre 2023 et 2026 par la troisième chambre civile, dont plusieurs sont publiés au Bulletin, témoignent d’une volonté de clarification bienvenue dans un domaine où les enjeux financiers sont considérables pour les parties. La maîtrise de ces principes constitue un préalable indispensable à toute stratégie contentieuse en matière de bail commercial, qu’il s’agisse de solliciter une indemnité d’occupation, de la contester dans son montant ou d’en négocier les termes dans la convention des parties.
Le praticien retiendra trois enseignements majeurs de cette évolution. Premièrement, la fixation de l’indemnité d’occupation ne peut s’écarter de la valeur locative légale, sauf convention contraire expresse et proportionnée. Deuxièmement, l’effet rétroactif de la substitution au loyer produit ses effets à compter de la date d’expiration du bail, indépendamment de la date à laquelle le bailleur exerce son droit d’option. Troisièmement, les clauses contractuelles de transfert de charges au preneur doivent être intégrées dans l’évaluation de la valeur locative, à peine de fausser le compte entre les parties. Ces principes, désormais fermement établis, confèrent à la matière une prévisibilité dont la pratique ne peut que se féliciter.
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