La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II, a profondément modifié le régime des apports en nature dans les sociétés par actions simplifiées. Elle a aligné ce régime sur celui de la société à responsabilité limitée en instituant une responsabilité solidaire des associés à l’égard des tiers. L’arrêt de la Cour de cassation du 12 mai 2021 a précisé que cette réforme ne s’applique qu’aux SAS constituées à compter du 11 décembre 2016. Cette décision illustre les contentieux récurrents que soulève l’évaluation des apports en nature. Le créancier social d’une société en liquidation judiciaire invoque fréquemment la surévaluation d’un apport pour engager la responsabilité des fondateurs. L’apporteur qui apporte un bien autre que du numéraire doit en maîtriser les risques juridiques. Les associés qui souscrivent en numéraire ont intérêt à vérifier que l’évaluation des apports en nature est conforme à la réalité. Le commissaire aux apports, lorsqu’il est désigné, engage sa responsabilité sous le contrôle de la Cour de cassation. La sécurisation juridique de l’apport en nature passe par une évaluation rigoureuse et une anticipation des contentieux potentiels.
Définition et nature juridique de l’apport en nature
Qu’est-ce qu’un apport en nature ?
L’apport en nature consiste en la mise à disposition d’un bien autre que des sommes d’argent au profit d’une société. Ce bien peut être un bien corporel, un bien incorporel ou un droit réel. Les biens mobiliers, les immeubles, les fonds de commerce, les brevets, les marques ou les titres de société peuvent faire l’objet d’un apport en nature. L’article 1843-3, alinéa 2 du Code civil définit l’apport en nature (texte officiel). Il dispose que « les apports en nature sont réalisés par le transfert des droits correspondants et par la mise à disposition effective des biens ». Ce texte distingue l’apport en nature de l’apport en numéraire et de l’apport en industrie. L’apport en nature concourt à la formation du capital social. Il donne lieu à l’attribution de parts sociales ou d’actions en contrepartie.
Les différentes formes d’apport en nature
L’apport en nature peut revêtir plusieurs formes selon les droits transmis à la société. L’apport en propriété transfère la pleine propriété du bien au patrimoine social. L’apport en jouissance confère seulement un droit d’usage au profit de la société. L’apport en usufruit transmet à la société la pleine propriété d’un droit réel pour une durée déterminée. Le choix entre ces formes a des conséquences fiscales et juridiques distinctes. L’apport en propriété est le plus fréquent lors de la constitution d’une société commerciale.
L’évaluation et le rôle du commissaire aux apports
L’obligation de désignation d’un commissaire aux apports
L’évaluation des apports en nature constitue une formalité essentielle pour garantir l’égalité entre les associés et protéger les créanciers. Le commissaire aux apports est chargé d’apprécier la valeur des biens apportés. Il établit un rapport sous sa responsabilité qui est annexé aux statuts. Sa nomination s’impose également lors d’une augmentation de capital par apport en nature. L’article L. 223-9 du Code de commerce prévoit que « les statuts doivent contenir l’évaluation de chaque apport en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports » (texte officiel).
La dispense de commissaire aux apports
Les associés peuvent décider à l’unanimité de se dispenser du commissaire aux apports. Cette dispense est soumise à deux conditions cumulatives. La valeur d’aucun apport en nature ne doit excéder 30 000 euros. La valeur totale de l’ensemble des apports en nature ne doit pas excéder la moitié du capital social. L’article D. 223-6-1 du Code de commerce fixe ce seuil de 30 000 euros (texte officiel). Ces conditions s’appliquent à la SARL et à la SAS depuis la loi Sapin II.
Le régime de la SAS et la loi Sapin II
Avant la loi du 9 décembre 2016, la SAS n’était pas soumise à l’obligation de désignation d’un commissaire aux apports. La loi Sapin II a instauré un régime comparable à celui de la SARL. > L’article L. 227-1, alinéa 7 du Code de commerce dispose désormais que « lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société » (texte officiel).
Les risques de surévaluation et les responsabilités
La responsabilité solidaire des associés
La surévaluation d’un apport en nature crée un déséquilibre dans la répartition du capital social. Les créanciers peuvent invoquer cette surévaluation dans le cadre d’une procédure collective. L’apporteur reçoit plus de titres que la valeur réelle de son bien ne justifie. Les autres associés et les créanciers peuvent subir un préjudice. La loi prévoit une responsabilité solidaire des associés pendant cinq ans à l’égard des tiers. Cette responsabilité s’applique lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue diffère de celle proposée par le commissaire.
Le délit de surévaluation frauduleuse
L’article L. 241-3 du Code de commerce punit le fait de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle. Cette infraction est punie d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros (texte officiel). Le délit suppose une manœuvre frauduleuse et non une simple erreur d’évaluation.
La responsabilité du commissaire aux apports
Le commissaire aux apports engage sa responsabilité civile en cas de faute dans l’accomplissement de sa mission. Il doit faire preuve de la diligence et de la prudence qu’adopterait tout professionnel du chiffre placé dans les mêmes conditions. Sa responsabilité peut être recherchée par les créanciers de la société lorsque sa surévaluation a contribué à leur préjudice.
Ce que dit la jurisprudence récente
L’application dans le temps de la loi Sapin II
La Cour de cassation a précisé les conditions d’application de la loi Sapin II dans un arrêt du 12 mai 2021. La société LCF avait été constituée avant l’entrée en vigueur de la réforme. Elle fut mise en redressement judiciaire en décembre 2016. Un créancier social invoquait la surévaluation d’un fichier clients apporté à 500 000 euros. La Cour de cassation a relevé d’office que l’article L. 227-1, alinéa 7 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi Sapin II, « ne trouve application qu’au sein d’une SAS constituée à compter du 11 décembre 2016 ». Elle a cassé l’arrêt d’appel.
Cass. com., 12 mai 2021, n° 20-12670 (décision), motifs :
« Il en résulte que ce texte n’est applicable que lorsque les statuts de la société ont été signés à compter du 11 décembre 2016, date d’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016. »
La responsabilité du commissaire aux apports en cas de fusion
Dans un arrêt du 7 janvier 2014, la Cour de cassation a limité l’étendue de la responsabilité du commissaire aux apports. Elle a jugé que le commissaire aux apports qui a fautivement approuvé une surévaluation n’est tenu de réparer que l’aggravation de l’insuffisance d’actif qu’il a contribué à créer.
Cass. com., 7 janvier 2014, n° 12-23.640 (décision), motifs :
« Attendu qu’en statuant ainsi, alors que le commissaire aux apports, qui a fautivement approuvé une surévaluation des apports en nature ayant donné une apparence trompeuse de solvabilité à la société absorbante, n’est tenu de réparer que l’aggravation de l’insuffisance d’actif qu’il a ainsi contribué à créer, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »
La sous-évaluation au détriment des minoritaires
La Cour de cassation, dans un arrêt du 30 septembre 2020, a censuré une cour d’appel qui n’avait pas recherché une éventuelle collusion frauduleuse. Des actionnaires majoritaires avaient approuvé l’apport d’un fonds de commerce en sous-évaluant la société bénéficiaire. Cette opération avait dilué la participation d’une actionnaire minoritaire. La Cour de cassation a cassé l’arrêt au visa de l’article 1843-3 du Code civil.
Cass. com., 30 septembre 2020, n° 18-22076 (décision), motifs :
« En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure l’existence d’une collusion frauduleuse des […] au détriment de N… Y…, associée minoritaire, de nature à engager leur responsabilité civile, la cour d’appel, qui n’a pas recherché, comme elle y était invitée, si l’opération d’apport orchestrée par les […] n’avait pas conduit, par la sous-évaluation de la société et l’octroi corrélatif d’actions nouvelles nombreuses à M. E… Y…, à priver illégitimement N… Y…, associée minoritaire, d’une partie de ses droits en diluant sa participation au capital de la société […], a privé sa décision de base légale. »
Checklist pratique pour sécuriser un apport en nature
Attention : une évaluation erronée d’un apport en nature peut engager la responsabilité solidaire des associés pendant cinq ans et donner lieu à des poursuites pénales en cas de fraude.
- Vérifier la propriété du bien : s’assurer que l’apporteur est propriétaire du bien et qu’il peut en disposer librement.
- Choisir le mode d’apport : opter entre l’apport en propriété, en jouissance ou en usufruit selon l’objectif recherché.
- Constituer le dossier d’évaluation : rassembler les factures d’achat, les expertises, les états des lieux et les documents justificatifs.
- Nommer un commissaire aux apports : le désigner dès que la valeur d’un apport excède 30 000 euros ou que l’ensemble des apports en nature dépasse 50 % du capital.
- Suivre la valorisation du commissaire : ne pas retenir une valeur supérieure à celle proposée sans encourir la responsabilité solidaire.
- Rédiger la clause d’apport : décrire précisément le bien, sa valeur et le nombre de parts ou d’actions attribuées.
- Procéder aux formalités de publicité : accomplir les actes nécessaires au transfert de propriété auprès des administrations compétentes.
- Conservar les justificatifs : conserver l’ensemble des documents pendant au moins cinq ans après la constitution de la société.
- Vérifier la situation fiscale : s’informer auprès d’un expert-comptable des conséquences en matière de plus-values et de droits d’enregistrement.
- Anticiper un contentieux : en cas de doute sur la valeur, solliciter une expertise indépendante avant la signature des statuts.
L’apport en nature à Paris et en Île-de-France
Les tribunaux de Paris et de Versailles connaissent d’un nombre significatif de contentieux relatifs aux apports en nature. Ces litiges émergent fréquemment dans le cadre de procédures collectives ouvertes à l’encontre de start-ups. La concentration d’entreprises technologiques en Île-de-France conduit à des apports de biens incorporels complexes. Les fichiers clients, les logiciels et les brevets nécessitent une expertise pointue. Les commissaires aux apports parisiens sont souvent confrontés à des évaluations fondées sur des prévisions d’exploitation incertaines. La Cour de cassation a rappelé que l’insuffisance des éléments transmis au commissaire peut engager la responsabilité des associés. Les créanciers sociaux parisiens invoquent régulièrement la responsabilité solidaire des fondateurs lors de l’ouverture d’une liquidation judiciaire.
Questions fréquentes sur l’apport en nature
Quels biens peuvent faire l’objet d’un apport en nature ?
Tout bien ayant une valeur pécuniaire peut être apporté en nature. Les biens corporels, les biens incorporels et les droits réels sont concernés. Les créances et les titres de société sont également admisables.
Peut-on se passer d’un commissaire aux apports dans une SAS ?
Oui, sous réserve que la valeur d’aucun apport en nature n’excède 30 000 euros et que la valeur totale des apports en nature ne dépasse pas la moitié du capital. Cette dispense doit être décidée à l’unanimité des associés.
Quelle est la durée de la responsabilité des associés ?
Les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans à l’égard des tiers. Ce délai court à compter de la constitution de la société ou de l’augmentation de capital.
La surévaluation d’un apport entraîne-t-elle la nullité de la société ?
Non, la surévaluation n’est pas une cause de nullité de la société en l’absence de dol ou de fraude. Elle constitue un fait générateur de responsabilité civile de l’apporteur et éventuellement des autres associés.
Le commissaire aux apports peut-il refuser une évaluation ?
Le commissaire aux apports établit un rapport sous sa responsabilité. Il peut indiquer qu’il n’est pas en mesure de conclure à l’absence de surévaluation si les éléments qui lui sont transmis sont insuffisants.
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La constitution d’une société par apports en nature expose les fondateurs à des responsabilités durables. Une évaluation erronée peut être invoquée par les créanciers sociaux pendant cinq ans. Le cabinet Kohen Avocats accompagne les dirigeants et les investisseurs dans la structuration sécurisée de leurs apports. Nous vérifions la conformité des évaluations et la solidité du dispositif juridique.
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