L’article L. 622-13 du code de commerce pose le principe selon lequel l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne met pas fin aux contrats en cours et organise le mécanisme d’option de l’administrateur. Le texte est applicable au redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-14 et a son pendant en liquidation judiciaire à l’article L. 641-11-1.

Article L. 622-13, I, II et III, du code de commerce : « I.- Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. II.- L’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. III.- Le contrat en cours est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l’administrateur restée plus d’un mois sans réponse. »

Trois enseignements pratiques se dégagent de ce texte. Premièrement, la clause de résiliation automatique liée à l’ouverture de la procédure est inopposable au débiteur. Deuxièmement, le cocontractant doit continuer à exécuter ses obligations malgré les impayés antérieurs. Troisièmement, seul l’administrateur, à l’exclusion du débiteur et du cocontractant, peut décider d’exiger la poursuite du contrat. Art. L. 622-13 C. com.Art. L. 631-14 C. com.Art. L. 641-11-1 C. com.

Le contrat en cours est celui qui, à la date du jugement d’ouverture, n’a pas été intégralement exécuté par l’une au moins des parties et dont les obligations principales ne sont pas éteintes. Sont concernés les baux, les contrats de prestations de services, les contrats de distribution, les contrats de franchise, les contrats de fourniture continue, les contrats de financement à exécution successive et, plus largement, l’ensemble des contrats à exécution successive ou échelonnée.

La chambre commerciale a précisé une exclusion remarquable : la clause compromissoire stipulée dans un contrat n’est pas elle-même un contrat en cours susceptible d’option par l’administrateur.

Cass. com., 23 novembre 2022, n° 21-10.614, Publié au Bulletin : « Il résulte de l’article 1447 du code de procédure civile que la convention d’arbitrage, qui est indépendante du contrat auquel elle se rapporte, a pour objet le droit d’action attaché aux obligations découlant du contrat et non la création, la modification, la transmission ou l’extinction de ces obligations. Il se déduit de cet objet qu’elle n’est pas un contrat en cours, au sens de l’article L. 622-13 du code de commerce, dont l’exécution pourrait être ou non exigée par l’administrateur. »

Cette qualification autonome de la clause d’arbitrage emporte un effet procédural majeur : la convention d’arbitrage continue de produire ses effets dans la procédure collective, indépendamment de la décision de l’administrateur sur le contrat support. Cass. com., 23 nov. 2022, n° 21-10.614Art. 1447 CPC

L’administrateur ne peut exiger la poursuite du contrat que s’il dispose, au moment de la décision, des fonds nécessaires pour payer la prestation à venir. Le II de l’article L. 622-13 lui impose, au vu des documents prévisionnels dont il dispose, de s’assurer qu’il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement en résultant. Pour les contrats à exécution ou paiement échelonnés, il doit y mettre fin s’il lui apparaît qu’il ne pourra pas remplir les obligations du terme suivant.

L’option doit être exercée formellement et opposablement au cocontractant. La pratique consiste à notifier la décision de poursuite ou de non-poursuite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en visant expressément l’article L. 622-13 et en précisant les conditions de poursuite ou la date de résiliation. Art. L. 622-13, II C. com.

Le cocontractant qui souhaite forcer une réponse de l’administrateur lui adresse une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat. Cette mise en demeure ouvre un délai d’un mois durant lequel le silence vaut renonciation à la poursuite du contrat. Le juge-commissaire peut, avant l’expiration de ce délai, accorder une prolongation qui ne peut excéder deux mois.

L’envoi de la mise en demeure obéit à un formalisme à respecter : visa exprès de l’article L. 622-13, identification précise du contrat, demande claire de prise de position dans le délai d’un mois, envoi recommandé avec avis de réception adressé à l’administrateur en sa qualité. La défense vérifie systématiquement la conformité de la mise en demeure adverse à ces exigences. Art. L. 622-13, III C. com.Art. R. 622-13 C. com.

Lorsque l’administrateur a décidé de poursuivre le contrat mais que les sommes dues à leur échéance ne sont pas payées, et à défaut d’accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, la résiliation de plein droit est conditionnée à la saisine du juge-commissaire.

Cass. com., 4 juillet 2018, n° 17-15.038, Publié au Bulletin : « Il résulte de l’article L. 622-13, III, 2°, du code de commerce et de l’article R. 622-13 du même code que, lorsque ne sont pas payées à leur échéance, au cours de la période d’observation, des sommes dues en vertu d’un contrat dont la continuation a été décidée, et à défaut d’accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, la résiliation de plein droit de ce contrat doit, à la demande de tout intéressé, être constatée par le juge-commissaire qui, après avoir vérifié que l’absence de paiement est justifiée par la constatation que l’administrateur ne dispose plus des fonds nécessaires pour remplir les obligations nées du contrat, en fixe la date. »

L’enseignement opérationnel est radical : faute pour le débiteur ou pour le cocontractant d’avoir saisi le juge-commissaire en constatation de la résiliation, la résiliation n’est pas acquise et le contrat est réputé s’être poursuivi. Ce point conditionne la défense des deux côtés : le débiteur ne peut se prévaloir de la résiliation pour échapper aux échéances postérieures ; le cocontractant ne peut prétendre à un privilège de créance postérieure si la résiliation n’a pas été régulièrement constatée. Cass. com., 4 juill. 2018, n° 17-15.038Art. R. 622-13 C. com.

L’article L. 622-14 du code de commerce déroge au régime général pour le bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l’activité de l’entreprise. La résiliation intervient au jour où le bailleur est informé de la décision de l’administrateur de ne pas continuer le bail. Cette résiliation est effective dès le jour de l’information, indépendamment de la date que l’administrateur aurait pu indiquer.

Cass. com., 24 janvier 2018, n° 16-13.333, Publié au Bulletin : « Il résulte de l’article L. 622-14, 1°, du code de commerce que la résiliation du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l’activité de l’entreprise intervient au jour où le bailleur est informé de la décision de l’administrateur de ne pas continuer le bail, décision que ce dernier peut prendre à tout moment, même si les loyers peuvent être payés à l’échéance. La résiliation étant, par application de la loi, effective dès le jour où le bailleur en est informé, le fait que l’administrateur lui ait indiqué que la résiliation n’interviendrait qu’à une date ultérieure, n’a pas eu pour effet de la rendre irrégulière ni d’en différer la date. »

La pratique en tire deux conséquences. L’administrateur sécurise la libération des locaux par une notification expresse au bailleur. Le bailleur, lui, calcule sa créance d’indemnité d’occupation à compter du jour de l’information, et non de la date avancée par l’administrateur. Cass. com., 24 janv. 2018, n° 16-13.333Art. L. 622-14 C. com.

Lorsque l’administrateur a décidé de poursuivre le contrat, les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou pour les besoins de l’activité poursuivie bénéficient du privilège de l’article L. 622-17 du code de commerce. Elles sont payées à leur échéance et, à défaut, bénéficient d’un rang de paiement préférentiel.

Le rang de l’article L. 622-17 est ordonné : les salaires, puis les frais de justice, puis les prêts consentis et les sommes nées de l’exécution des contrats poursuivis. Pour activer ce rang, le cocontractant doit faire reconnaître la nature postérieure de sa créance et l’utilité de la prestation au déroulement de la procédure ou à la poursuite d’activité. Art. L. 622-17 C. com.

En liquidation judiciaire, le mécanisme est transposé à l’article L. 641-11-1 du code de commerce. Le liquidateur exerce l’option et la décision de non-poursuite emporte des effets immédiats à l’égard du cocontractant.

Cass. com., 20 octobre 2021, n° 19-24.796, Publié au Bulletin : « La décision du liquidateur qui, ayant été mis en demeure de se prononcer sur la poursuite d’un contrat en cours en application de l’article L. 641-11-1, III, 1°, du code de commerce, opte expressément pour la non-poursuite du contrat, entraîne la résiliation de plein droit de celui-ci à la date de la réception de cette décision par le cocontractant, si cette dernière intervient dans le délai d’un mois prévu par ce texte. Cette résiliation est opposable à celui contre lequel est invoquée la caducité d’un contrat, par voie de conséquence à l’anéantissement préalable d’un contrat interdépendant, et ce sans qu’il soit nécessaire que la décision de résiliation du liquidateur lui soit notifiée. »

Cet arrêt étend l’opposabilité de la résiliation au tiers attaqué en caducité d’un contrat interdépendant. La défense en tire deux leviers : pour le cocontractant, sécuriser la preuve de la réception de la décision du liquidateur ; pour le tiers cessionnaire d’un ensemble contractuel, mesurer l’effet en cascade de la résiliation d’un contrat sur les contrats interdépendants. Cass. com., 20 oct. 2021, n° 19-24.796Art. L. 641-11-1 C. com.

L’administrateur peut être désigné avec une mission d’assistance, de représentation ou, plus rarement en sauvegarde, de simple surveillance. L’étendue de sa responsabilité est calibrée par sa mission. La chambre commerciale a précisé que l’administrateur en mission de surveillance ne peut pas être tenu pour responsable de l’exécution ou de l’inexécution du bail des locaux d’exploitation tant qu’il n’a pas pris parti sur sa poursuite.

Cass. com., 7 octobre 2020, n° 19-14.807, Publié au Bulletin : « L’administrateur, qui n’a reçu qu’une mission de surveillance, ne peut donc être tenu pour responsable de l’exécution ou de l’inexécution fautives du bail des locaux d’exploitation de l’entreprise, lequel s’est poursuivi de plein droit, tant qu’il n’a pas pris parti sur sa poursuite, dès lors que sa principale mission est d’établir le bilan économique de l’entreprise et de proposer un plan de sauvegarde. »

Pour le bailleur ou pour le créancier postérieur impayé, cette décision impose d’identifier précisément la mission confiée par le jugement d’ouverture avant toute action en responsabilité contre l’administrateur. Pour l’administrateur, elle confirme l’utilité de notifier expressément sa décision sur la poursuite, dès qu’il dispose des éléments prévisionnels. Cass. com., 7 oct. 2020, n° 19-14.807Art. L. 622-1 C. com.

La distinction antérieur/postérieur structure toute la défense. Les sommes dues en exécution du contrat avant le jugement d’ouverture sont des créances antérieures à déclarer au passif dans le délai de l’article L. 622-24, sous peine d’inopposabilité au plan. Les sommes nées après le jugement d’ouverture, dans le cadre de la poursuite du contrat, sont des créances postérieures à régler à leur échéance et, à défaut, à porter à la connaissance du mandataire judiciaire dans les délais de l’article L. 622-17, III.

L’erreur classique consiste à déclarer au passif des créances postérieures privilégiées, ou inversement à omettre la déclaration de créances antérieures dans l’attente d’une issue contractuelle. La défense procède à un classement contradictoire de chaque facture par date d’exigibilité et de naissance. Le sort des cautions et garants personnes physiques en plan continuation est traité dans une rubrique dédiée : voir caution dirigeant personne physique et plan continuation L. 626-11. Art. L. 622-24 C. com.Art. L. 622-17 C. com.

Lorsque la procédure débouche sur un plan de cession au sens de l’article L. 642-7 du code de commerce, le tribunal détermine les contrats nécessaires au maintien de l’activité qui seront transmis au cessionnaire. Le cocontractant ne peut s’opposer au transfert ; il peut en revanche obtenir des garanties sur la solvabilité du cessionnaire et la modification des conditions financières.

Le transfert opère cession de plein droit du contrat. Les sommes dues avant le jugement d’ouverture restent à la charge de la procédure et ne sont pas opposables au cessionnaire. Les obligations futures incombent intégralement à ce dernier. La défense vérifie le périmètre des contrats listés dans le jugement de cession et discute l’inclusion ou l’exclusion d’un contrat à la lumière de son utilité réelle à la poursuite d’activité. Art. L. 642-7 C. com.

La défense du cocontractant insatisfait passe par trois actes successifs. Premier acte : la mise en demeure adressée à l’administrateur, visant l’article L. 622-13, identifiant le contrat et fixant le délai d’un mois. Deuxième acte, à défaut de réponse ou en cas d’impayés postérieurs : la requête en constatation de résiliation devant le juge-commissaire, fondée sur l’arrêt du 4 juillet 2018 et sur l’article R. 622-13. Troisième acte, en cas d’admission du privilège : la fixation de la créance postérieure au rang de l’article L. 622-17.

La défense du débiteur ou de l’administrateur passe par un suivi documenté de la trésorerie prévisionnelle, par la notification écrite et motivée de la décision sur la poursuite et, en cas de tension, par la saisine en autorisation de l’article L. 622-7 lorsque le contrat suppose un acte excédant la gestion courante. Le pilotage de ces décisions conditionne directement les chances de redressement. Art. L. 622-13 C. com.Art. R. 622-13 C. com.Art. L. 622-17 C. com.