Par un arrêt rendu en 2000, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé la portée de la libre circulation des capitaux en matière de sûretés réelles immobilières. En l’espèce, une banque allemande avait consenti en 1991 un prêt en marks allemands à une société autrichienne. Ce prêt était garanti par une hypothèque sur des immeubles situés en Autriche, inscrite par un notaire pour un montant également libellé en marks allemands. La législation autrichienne en vigueur à cette époque interdisait cependant la constitution d’hypothèques dans une monnaie étrangère, les frappant d’une nullité absolue. Suite à la faillite de la société débitrice en 1995, la validité de cette garantie a été remise en cause. La banque créancière a alors engagé une action en responsabilité contre le notaire, lui reprochant un manquement à son devoir d’information quant à l’inefficacité de l’hypothèque. Le notaire a opposé que l’article 73 B du traité CE (devenu article 56 CE), relatif à la libre circulation des capitaux, rendait l’inscription valide. La juridiction autrichienne saisie du litige a alors décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice deux questions préjudicielles. Il s’agissait de déterminer si le principe de libre circulation des capitaux s’opposait à une législation nationale imposant l’inscription d’une hypothèque dans la monnaie nationale. Il était également demandé si ce principe pouvait, suite à l’adhésion de l’Autriche à l’Union européenne le 1er janvier 1995, régulariser une hypothèque considérée comme irrémédiablement nulle en droit interne au moment de sa constitution. La Cour de justice a jugé qu’une telle législation nationale constituait bien une restriction prohibée à la libre circulation des capitaux. Elle a toutefois précisé que l’entrée en vigueur du traité dans un nouvel État membre ne pouvait avoir pour effet de valider rétroactivement un acte juridique que le droit national tenait pour absolument et irrémédiablement nul depuis son origine.

L’analyse de cette décision révèle d’abord que la Cour confirme l’extension de la libre circulation des capitaux à la monnaie de constitution des garanties (I), avant de tracer une limite claire à l’application temporelle de ce principe face à des situations juridiques consolidées avant l’adhésion d’un État membre (II).

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**I. La confirmation de la liberté de stipulation monétaire de l’hypothèque**

En répondant à la première question, la Cour de justice réaffirme avec force que la monnaie de compte d’une sûreté réelle relève du champ d’application de la libre circulation des capitaux. Elle qualifie ainsi de restriction prohibée la législation nationale qui impose le recours à la monnaie locale (A), consolidant une jurisprudence antérieure protectrice des transactions transfrontalières (B).

**A. L’interdiction d’une restriction à la circulation des capitaux**

La Cour établit un lien direct entre la faculté de garantir une créance et la réalisation même du mouvement de capitaux que constitue le prêt. En l’espèce, le fait d’imposer l’inscription de l’hypothèque en monnaie nationale, alors que la créance sous-jacente est libellée en devise étrangère, est de nature à entraver les opérations de crédit transfrontalières. Une telle obligation introduit des complexités et des risques de change qui peuvent décourager les prêteurs non-résidents d’accorder des financements garantis par des sûretés immobilières. La Cour retient donc que cette exigence constitue une restriction au sens de l’article 73 B du traité. Elle énonce clairement que ce dernier « doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale […] qui oblige à inscrire en monnaie nationale une hypothèque affectée à la garantie d’une créance payable dans la monnaie d’un autre État membre ». Cette solution assure une cohérence entre la liberté du contrat de prêt et celle de l’acte qui en garantit l’exécution, considérant la garantie comme un accessoire indispensable au crédit.

**B. La consolidation d’une jurisprudence protectrice**

La position adoptée par la Cour dans cette affaire n’est pas nouvelle. Elle s’inscrit dans le prolongement direct de sa jurisprudence, notamment de l’arrêt *Trummer et Mayer* du 16 mars 1999, qu’elle cite explicitement. Par cette décision, la juridiction européenne avait déjà jugé qu’une réglementation autrichienne similaire était contraire à la libre circulation des capitaux. L’arrêt commenté a donc pour valeur principale de confirmer et de renforcer cette interprétation extensive. En refusant de reconsidérer sa position, la Cour confère une sécurité juridique accrue aux opérateurs économiques au sein du marché intérieur. La portée de cette confirmation est significative, car elle établit sans équivoque que les modalités des sûretés réelles, et non seulement les flux financiers principaux, sont protégées par les libertés fondamentales du traité. Cette jurisprudence garantit que l’efficacité des garanties ne soit pas compromise par des règles nationales protectionnistes ou purement formelles.

Si le principe de la liberté de la monnaie de l’hypothèque est ainsi fermement établi, son application dans le temps, notamment au regard de l’élargissement de l’Union, soulève des difficultés que la Cour s’attache à résoudre de manière rigoureuse.

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**II. La délimitation temporelle de l’application du principe communautaire**

La seconde partie de l’arrêt est consacrée à la question délicate des effets de l’adhésion d’un nouvel État membre sur les situations juridiques nées antérieurement sous l’empire de son droit national. La Cour écarte toute application rétroactive du droit de l’Union (A), refusant par là même de « revivifier » un acte que le droit interne considérait comme juridiquement inexistant (B).

**A. Le rejet de la rétroactivité du traité lors de l’adhésion**

La Cour rappelle un principe fondamental du droit de l’Union : les dispositions du traité ne produisent leurs effets dans un nouvel État membre qu’à compter de la date de son adhésion. En l’occurrence, l’Autriche a adhéré à l’Union européenne le 1er janvier 1995. L’article 73 B du traité n’était donc pas applicable sur son territoire en 1991, date de la constitution de l’hypothèque litigieuse. La Cour formule cette règle sans ambiguïté en affirmant que « l’article 73 B du traité doit être interprété en ce sens qu’il ne s’appliquait pas en Autriche avant la date de l’adhésion de la république d’Autriche à l’Union européenne ». Toute solution contraire aurait remis en cause le principe de sécurité juridique et aurait imposé de manière rétroactive des obligations aux États avant même qu’ils ne soient membres de l’Union et soumis à son ordre juridique. Cette approche pragmatique et respectueuse de la souveraineté des États candidats est une constante dans la jurisprudence relative à l’élargissement.

**B. L’impuissance du droit communautaire à régulariser un acte national inexistant**

Au-delà de la simple non-rétroactivité, la Cour développe un raisonnement plus subtil sur l’interaction entre l’ordre juridique de l’Union et l’ordre juridique national. Elle prend soin de relever que, selon les informations fournies par la juridiction de renvoi, la nullité frappant l’hypothèque en droit autrichien était « absolue et irrémédiable », agissant *ex tunc* et rendant l’inscription « inexistante ». Face à une telle situation, l’entrée en vigueur ultérieure du droit de l’Union ne peut avoir aucun effet curatif. Le droit de l’Union ne saurait valider un acte que le droit national n’a jamais reconnu comme ayant eu la moindre existence juridique. La Cour conclut ainsi qu’il « n’est pas susceptible de régulariser […] une inscription hypothécaire affectée, dans le système juridique national en cause, d’une nullité absolue et irrémédiable, agissant *ex tunc* et de nature à rendre inexistante ladite inscription ». Cette solution marque une limite à l’effet du droit de l’Union, qui, s’il prime sur le droit national contraire, ne peut rebâtir le passé ni conférer une existence juridique à ce qui n’en a jamais eu.