La variation du loyer en cours de bail commercial : révision légale triennale, clause d’échelle mobile et sanction des clauses irrégulières
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, institue un régime de fixation du loyer dont la complexité n’a d’égale que la diversité des situations qu’il entend régir. Si le montant du loyer est librement déterminé par les parties lors de la conclusion du bail, le législateur a encadré avec une précision croissante les mécanismes permettant sa modification en cours d’exécution du contrat. Cet encadrement poursuit une double finalité : préserver la sécurité juridique des relations contractuelles tout en permettant une adaptation du prix aux évolutions économiques. La loi du 26 mai 2026 relative à la simplification de la vie économique, promulguée le 27 mai 2026, a apporté des modifications substantielles à cet équilibre, sans toutefois bouleverser l’architecture fondamentale du dispositif. L’étude de la variation du loyer en cours de bail commercial impose de distinguer le mécanisme de la révision légale triennale, régi par l’article L. 145-38 du Code de commerce, de la variation conventionnelle par clause d’échelle mobile, régie par l’article L. 145-39 du même code, avant d’envisager les sanctions qui s’attachent aux clauses irrégulières et l’articulation des compétences juridictionnelles qui en découle.
I. Le cadre légal de la variation du loyer en cours de bail commercial
A. La révision légale triennale : un mécanisme encadré par l’article L. 145-38 du Code de commerce
L’article L. 145-38 du Code de commerce dispose que « la demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé. La révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande en révision. De nouvelles demandes peuvent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable. » Ce texte institue ainsi une périodicité triennale impérative, qui constitue une dérogation au droit commun des contrats et s’impose aux parties comme au juge.
Le même article précise que « par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. » Le législateur a ainsi posé un double plafond : à défaut de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, la variation du loyer ne peut excéder celle de l’indice de référence ; lorsqu’une telle modification est établie, la variation de loyer qui en découle « ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. »
Par ailleurs, le texte précise qu’« en aucun cas il n’est tenu compte, pour le calcul de la valeur locative, des investissements du preneur ni des plus ou moins-values résultant de sa gestion pendant la durée du bail en cours. » Cette exclusion, dont la portée est d’ordre public, garantit que le preneur ne soit pas pénalisé par les améliorations qu’il a lui-même financées et évite que le bailleur ne s’enrichisse indûment des efforts de gestion de son locataire.
L’article R. 145-8 du Code de commerce, qui figure dans la partie réglementaire du même code, complète ce dispositif en énonçant les facteurs de minoration et de majoration de la valeur locative. Il précise notamment que « du point de vue des obligations respectives des parties, les restrictions à la jouissance des lieux et les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative. Il en est de même des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages. » Ce texte rappelle que « les améliorations apportées aux lieux loués au cours du bail à renouveler ne sont prises en considération que si, directement ou indirectement, notamment par l’acceptation d’un loyer réduit, le bailleur en a assumé la charge. » Enfin, il dispose que « les obligations découlant de la loi et génératrices de charges pour l’une ou l’autre partie depuis la dernière fixation du prix peuvent être invoquées par celui qui est tenu de les assumer. Il est aussi tenu compte des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé. »
L’articulation entre ces dispositions a été précisée par la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Dans un arrêt du 8 avril 2021, la Cour a rappelé, au visa des articles L. 145-33 et R. 145-8 du Code de commerce, que « sauf disposition expresse, tant les grosses réparations que le paiement de la taxe foncière sont à la charge du bailleur et que les obligations incombant normalement au bailleur, dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire, constituent un facteur de diminution de la valeur locative » (Civ. 3e, 8 avril 2021, n° 19-23.183). La Cour a ainsi sanctionné une cour d’appel qui avait écarté la prise en compte de ces facteurs de minoration au motif que les clauses litigieuses n’étaient pas exorbitantes en matière de bail commercial, jugeant au contraire que le transfert conventionnel de ces charges au preneur constitue, par principe, un facteur de diminution de la valeur locative.
La révision légale triennale se distingue ainsi du mécanisme de fixation du loyer lors du renouvellement, régi par les articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce. Alors que la fixation du loyer renouvelé obéit au principe du plafonnement — sous réserve des exceptions légales de déplafonnement — et conduit à déterminer une valeur locative de marché, la révision triennale en cours de bail est soumise à un double verrou : la variation de l’indice de référence et, le cas échéant, le plafond de 10 % annuel en présence d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité. Cette distinction est essentielle pour la pratique : le bailleur ne saurait contourner le mécanisme de la révision triennale en sollicitant une augmentation supérieure à la variation indiciaire sans rapporter la preuve, qui lui incombe, d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité.
En conséquence, la révision légale triennale constitue un instrument d’adaptation du loyer à l’évolution économique qui opère dans un cadre strictement défini par la loi. Sa mise en oeuvre suppose une demande expresse de la partie qui s’en prévaut, laquelle prend effet à la date de cette demande et non rétroactivement. Le juge des loyers commerciaux, compétent pour connaître des contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé, dispose à cet égard d’un office qui lui impose de vérifier la réunion des conditions légales de la révision et, le cas échéant, d’en déterminer le montant dans le respect des plafonds applicables.
B. La clause d’échelle mobile : la variation conventionnelle sous le contrôle de l’article L. 145-39 du Code de commerce
Parallèlement au mécanisme de la révision légale triennale, l’article L. 145-39 du Code de commerce régit la clause d’échelle mobile, mécanisme contractuel par lequel les parties conviennent d’indexer le loyer sur un indice économique de référence. Le texte dispose qu’« en outre, et par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. »
Cette disposition introduit une dérogation importante au principe de la révision triennale. Là où l’article L. 145-38 impose une périodicité minimale de trois ans entre deux révisions, la clause d’échelle mobile autorise une révision intermédiaire dès lors que la variation du loyer, résultant du seul jeu de l’indexation contractuelle, excède le seuil d’un quart par rapport au prix précédemment fixé. Il ne s’agit toutefois pas d’une révision automatique : la partie qui l’invoque doit en formuler la demande et rapporter la preuve du dépassement du seuil.
L’article L. 145-39 ajoute une seconde restriction, identique à celle prévue par l’article L. 145-38 en cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité : « La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. » Ce plafond annuel, applicable quelle que soit l’ampleur de la variation indiciaire, constitue une protection essentielle du preneur contre les hausses brutales de loyer résultant de l’application mécanique d’une clause d’indexation dans un contexte de forte inflation.
La clause d’échelle mobile se distingue de la clause d’indexation ordinaire en ce qu’elle opère de manière automatique, sans qu’une demande soit nécessaire pour que la variation du loyer intervienne. La jurisprudence a toutefois précisé que cette automaticité ne fait pas obstacle à l’exercice, par le preneur ou le bailleur, de l’action en révision fondée sur le dépassement du seuil d’un quart. Dans un arrêt du 4 juin 2026, la troisième chambre civile a rappelé que l’interprétation des clauses du bail relatives à la révision du loyer relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, lesquels doivent rechercher « la commune intention des parties » au regard de l’ensemble des stipulations contractuelles (Civ. 3e, 4 juin 2026, n° 24-12.871). Cette décision illustre la prééminence de la volonté contractuelle dans la détermination des modalités de variation du loyer, sous réserve du respect des dispositions d’ordre public du statut.
Dès lors, l’économie générale du dispositif légal peut être résumée ainsi : le loyer du bail commercial, librement fixé lors de la conclusion du contrat, peut être modifié en cours d’exécution soit par le jeu de la révision légale triennale (article L. 145-38), soit par l’application de la clause d’échelle mobile (article L. 145-39), soit, exceptionnellement, par la révision fondée sur une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative. Ces mécanismes ne se cumulent pas mais s’articulent : la révision fondée sur l’article L. 145-39 intervient « par dérogation » à l’article L. 145-38, ce qui signifie que les parties ne peuvent cumuler, pour une même période, une révision triennale et une révision fondée sur le dépassement du seuil d’un quart. La dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer constitue le point de référence pour l’application de l’un et l’autre de ces mécanismes.
II. Les sanctions des clauses irrégulières et l’articulation des compétences juridictionnelles
A. La distinction entre clause d’indexation asymétrique et clause tunnel
La liberté contractuelle dont jouissent les parties dans l’aménagement des modalités de variation du loyer trouve sa limite dans les dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. L’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, dispose que sont réputées non écrites les clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même code. Cette sanction, qui se substitue à l’ancienne nullité relative, présente un caractère imprescriptible ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans son arrêt du 8 avril 2021 : « l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Civ. 3e, 8 avril 2021, n° 19-23.183).
La jurisprudence a été amenée, au cours des dernières années, à préciser les contours de la sanction du réputé non écrit en matière de clauses d’indexation. La distinction fondamentale oppose les clauses d’indexation asymétriques, qui prévoient une variation du loyer à la seule hausse sans permettre symétriquement une variation à la baisse, aux clauses d’indexation dites « tunnel », qui encadrent la variation du loyer à l’intérieur d’une fourchette définie contractuellement. Les premières sont sanctionnées par le réputé non écrit en ce qu’elles contreviennent à l’économie des articles L. 145-38 et L. 145-39 du Code de commerce, lesquels prévoient indifféremment une majoration ou une diminution du loyer. Les secondes, en revanche, ont fait l’objet d’une validation législative expresse par la loi du 26 mai 2026 relative à la simplification de la vie économique, qui a inséré un article L. 145-38-1 dans le Code de commerce aux fins de sécuriser ces mécanismes contractuels.
La distinction entre clause asymétrique et clause tunnel repose sur un critère objectif : la clause asymétrique est celle qui, par son mécanisme même, exclut toute possibilité de variation du loyer à la baisse. Tel est le cas de la clause qui stipule que le loyer sera révisé annuellement en fonction de la variation d’un indice, mais ne pourra jamais être inférieur au loyer initial. La clause tunnel, à l’inverse, limite la variation à la hausse comme à la baisse, dans des proportions symétriques ou définies par les parties, sans exclure par principe l’hypothèse d’une diminution. La Cour de cassation, par plusieurs décisions rendues en formation de section, a confirmé que seule la stipulation prohibée est réputée non écrite, à l’exclusion des autres clauses du contrat, et que la clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, de sorte que le loyer doit être recalculé comme si cette clause n’avait jamais figuré au bail.
À cet égard, la loi du 26 mai 2026 a apporté une sécurité juridique bienvenue en validant expressément les clauses tunnel d’indexation, mettant ainsi fin aux incertitudes qui pesaient sur la validité de ces clauses depuis que la jurisprudence avait entrepris de sanctionner les clauses asymétriques. Le législateur a entendu préserver l’équilibre entre la protection du preneur, garantie par le caractère d’ordre public du statut, et la liberté contractuelle des parties, qui doivent pouvoir aménager conventionnellement les modalités de variation du loyer dans le respect des principes posés par la loi.
Par ailleurs, il convient d’observer que la sanction du réputé non écrit ne se confond pas avec la nullité. Alors que la nullité anéantit rétroactivement la clause et donne lieu, le cas échéant, à des restitutions, le réputé non écrit opère comme une inopposabilité permanente de la clause litigieuse. La clause est privée d’effet pour l’avenir comme pour le passé, sans que le preneur ait à agir dans un délai déterminé. Cette distinction emporte des conséquences pratiques considérables : le preneur peut, à tout moment de l’exécution du bail et même après la résiliation de celui-ci, se prévaloir du caractère réputé non écrit d’une clause d’indexation irrégulière et solliciter la restitution des sommes indûment versées en application de cette clause.
B. L’articulation des compétences entre le juge des loyers commerciaux et le tribunal judiciaire
La variation du loyer en cours de bail commercial met en jeu des compétences juridictionnelles distinctes dont l’articulation a donné lieu à un contentieux nourri. Le juge des loyers commerciaux, juridiction d’exception instituée par les articles L. 145-56 et R. 145-23 et suivants du Code de commerce, est compétent pour connaître des contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé. Le tribunal judiciaire, en revanche, demeure compétent pour statuer sur les demandes tendant à voir réputée non écrite une clause du bail, dès lors que cette demande ne se confond pas avec une simple contestation relative au montant du loyer.
Dans un arrêt du 18 juin 2026, la troisième chambre civile a précisé les contours de la compétence du juge des loyers commerciaux en présence d’une clause de loyer binaire. La Cour a jugé que « la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, n’était régie que par la convention des parties et que le juge des loyers ne pouvait fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté » (Civ. 3e, 18 juin 2026, n° 24-21.045). Cette décision consacre le principe selon lequel, en présence d’un loyer binaire — comprenant une partie fixe et une partie variable assise sur le chiffre d’affaires du preneur — la fixation du prix du bail renouvelé échappe aux dispositions de l’article L. 145-33 du Code de commerce et relève exclusivement de la convention des parties, sauf volonté contraire de celles-ci.
La même décision précise que le juge des loyers commerciaux ne peut intervenir dans la fixation du loyer de base que si les parties « en avaient manifesté la volonté », ce qui suppose une stipulation expresse ou, à tout le moins, une intention commune clairement établie. En l’absence d’une telle manifestation de volonté, le juge des loyers doit se déclarer incompétent au profit du tribunal judiciaire, seul compétent pour connaître des litiges relatifs à l’exécution du contrat de bail commercial.
Cette répartition des compétences est d’une importance pratique considérable pour les praticiens. Le preneur qui entend contester une clause d’indexation irrégulière doit saisir le tribunal judiciaire d’une action tendant à voir réputer non écrite la clause litigieuse, action qui, ainsi qu’il a été rappelé, n’est soumise à aucune prescription, la Cour de cassation ayant jugé que « la loi du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours » (Civ. 3e, 8 avril 2021, n° 19-23.183). Le preneur ou le bailleur qui souhaite obtenir la révision du loyer en application des articles L. 145-38 ou L. 145-39 du Code de commerce doit, quant à lui, saisir le juge des loyers commerciaux après avoir satisfait à l’exigence du mémoire préalable prévu par les articles R. 145-23 et suivants du même code. La distinction entre ces deux contentieux est essentielle : le premier porte sur la validité de la clause d’indexation, le second sur le quantum du loyer révisé.
La pratique du bail commercial impose une vigilance accrue dans la rédaction des clauses relatives à la variation du loyer. La clause d’échelle mobile doit être rédigée en termes clairs et précis, en indiquant l’indice de référence choisi par les parties — le plus souvent l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) — et en prévoyant une variation symétrique à la hausse comme à la baisse. Toute clause qui, par son mécanisme ou par ses effets, exclut la possibilité d’une diminution du loyer s’expose à la sanction du réputé non écrit, avec les conséquences financières potentiellement considérables qui en découlent pour le bailleur.
Par ailleurs, le jeu de la clause d’échelle mobile n’exclut pas la faculté pour l’une ou l’autre des parties de solliciter une révision triennale sur le fondement de l’article L. 145-38 du Code de commerce. Les deux mécanismes coexistent, le second intervenant par dérogation au premier lorsque les conditions de l’article L. 145-39 sont réunies. La coexistence de ces deux voies de révision offre aux parties une certaine souplesse dans la gestion du contrat, tout en les exposant à des risques contentieux dont la maîtrise suppose une connaissance approfondie des textes et de la jurisprudence.
Dès lors, le contentieux de la variation du loyer en cours de bail commercial apparaît comme l’un des plus techniques du droit des affaires immobilières. Il mobilise tout à la fois les règles de fond du statut des baux commerciaux, les règles de procédure relatives à la compétence juridictionnelle et les principes généraux du droit des contrats, notamment ceux relatifs à l’interprétation des conventions et à la sanction des clauses illicites. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dont les décisions des 4 et 18 juin 2026 constituent les derniers développements, témoigne de la volonté de la Haute juridiction de maintenir un équilibre entre la liberté contractuelle et la protection du preneur, dans le respect de l’ordre public du statut.
Conclusion
La variation du loyer en cours de bail commercial s’inscrit dans un cadre juridique dont la technicité ne doit pas masquer la cohérence d’ensemble. Le législateur a institué un double mécanisme de révision — légal et triennal d’une part, conventionnel et indexé d’autre part — qui permet d’adapter le prix du bail aux évolutions économiques sans compromettre la sécurité juridique des relations contractuelles. La loi du 26 mai 2026, en validant expressément les clauses tunnel d’indexation et en renforçant certains dispositifs protecteurs du preneur, a poursuivi cet objectif d’équilibre sans remettre en cause les principes fondamentaux du statut. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, en précisant les conditions de mise en oeuvre de ces mécanismes et en sanctionnant avec rigueur les clauses irrégulières, contribue à la prévisibilité du droit des baux commerciaux, condition essentielle de la sécurité des affaires. La vigilance des praticiens dans la rédaction et l’exécution des clauses de variation du loyer demeure, en toute hypothèse, le premier rempart contre le contentieux.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.