Le loyer binaire dans le bail commercial : la Cour de cassation confirme l’office singulier du juge des loyers
La stipulation d’un loyer binaire dans un bail commercial — comprenant une part fixe ou un minimum garanti et une part variable indexée sur le chiffre d’affaires du preneur — est une pratique courante dans les centres commerciaux, les commerces de centre-ville et les baux de grande distribution. Ce mécanisme, attractif pour le bailleur qui participe à la prospérité du fonds et sécurisant pour le preneur dont la charge locative s’ajuste à son activité réelle, soulève une difficulté singulière lors du renouvellement du bail : le juge des loyers commerciaux peut-il fixer le loyer renouvelé selon les critères de la valeur locative énoncés à l’article L. 145-33 du code de commerce, ou la volonté des parties s’oppose-t-elle à toute intervention judiciaire ? Cette question, qui engage l’équilibre économique du contrat pour les deux parties au bail, a connu une évolution jurisprudentielle remarquable au cours des trois dernières décennies, dont les derniers développements méritent une analyse approfondie.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 18 juin 2026, une décision qui confirme et précise l’état du droit positif sur cette question. Par un arrêt de rejet (pourvoi n° 24-21.045), elle approuve la cour d’appel de Douai d’avoir écarté la compétence du juge des loyers commerciaux pour fixer le loyer du bail renouvelé d’un preneur, la société Promod, au motif que les parties n’avaient pas manifesté une volonté commune de soumettre la partie fixe du loyer à une évaluation judiciaire à la valeur locative. Cet arrêt s’inscrit dans une évolution jurisprudentielle amorcée en 2016 et consacrée par une décision de section du 30 mai 2024 (pourvoi n° 22-16.447, publié au Bulletin et au Rapport), qui a profondément redessiné l’office du juge des loyers commerciaux en présence d’une clause de loyer variable.
L’analyse de cette construction prétorienne révèle deux enseignements majeurs pour la pratique des baux commerciaux. D’une part, la nature juridique de l’obstacle opposé à la fixation judiciaire du loyer renouvelé a été définitivement clarifiée, ce qui emporte des conséquences procédurales significatives (I). D’autre part, le rôle du juge des loyers commerciaux, désormais recentré sur la recherche de la volonté commune des parties, impose une rigueur nouvelle dans la rédaction des clauses de loyer variable (II).
I. La nature juridique de l’obstacle à la fixation judiciaire du loyer binaire
Le contentieux du loyer binaire a longtemps été parasité par une incertitude relative à la qualification du moyen opposé par le preneur au bailleur qui saisit le juge des loyers commerciaux en fixation du prix du bail renouvelé. La Cour de cassation a tranché cette question par l’arrêt du 30 mai 2024, en opérant une distinction décisive entre la fin de non-recevoir et la défense au fond.
A. L’évolution de la qualification : de l’irrecevabilité à la défense au fond
Aux termes de l’article R. 145-23 du code de commerce, « les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du tribunal judiciaire ou le juge qui le remplace » (Legifrance). Cette disposition attribue au juge des loyers commerciaux une compétence exclusive pour connaître des demandes en fixation du prix du bail renouvelé. En contrepoint, l’article L. 145-33 du même code dispose que « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative » et qu’« à défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après : 1° Les caractéristiques du local considéré ; 2° La destination des lieux ; 3° Les obligations respectives des parties ; 4° Les facteurs locaux de commercialité ; 5° Les prix couramment pratiqués dans le voisinage » (Legifrance).
Or, la Cour de cassation a, dès 1993, jugé que lorsque les parties avaient stipulé un loyer comprenant une part variable, la fixation du prix du loyer renouvelé n’était régie que par leur convention et ne pouvait résulter que de leur accord. Dans cette première construction, l’office du juge des loyers commerciaux ne pouvait être que de constater cet accord sur un nouveau prix, s’il existait, et en l’absence d’un tel accord, de rejeter les demandes en fixation du prix du bail renouvelé, le bail étant alors renouvelé à l’ancien prix, sauf la faculté pour le bailleur de refuser le renouvellement dans les conditions de l’article L. 145-57 du code de commerce (Civ. 3e, 30 mai 2024, n° 22-16.447, §22).
Par un revirement amorcé en 2016, la troisième chambre civile a jugé que « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est composé d’un loyer minimum et d’un loyer calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative » (Civ. 3e, 3 novembre 2016, n° 15-16.826 et n° 15-16.827, publiés au Bulletin et au Rapport).
Cette solution a été confirmée en 2018 : « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un minimum équivalent à la valeur locative des lieux loués, n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti » (Civ. 3e, 29 novembre 2018, n° 17-27.798, publié au Bulletin).
L’arrêt du 30 mai 2024, rendu en formation de section et publié au Bulletin et au Rapport, constitue le point d’aboutissement de cette évolution. La Cour de cassation y énonce, dans un considérant de principe, que « l’article R. 145-23 du code de commerce étant applicable à toute demande en fixation du prix d’un bail renouvelé sans exclusion pour les baux stipulant un loyer comprenant une part variable, un tel moyen s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir » (Civ. 3e, 30 mai 2024, n° 22-16.447, §18). Par conséquent, « le juge des loyers commerciaux ne peut déclarer irrecevable une telle demande, mais doit l’examiner au fond » (ibid., §19).
Cette requalification est décisive : elle signifie que le preneur qui s’oppose à la fixation judiciaire du loyer renouvelé ne peut plus obtenir une irrecevabilité automatique, mais doit démontrer que les parties ont entendu exclure le recours au juge. La charge de la discussion se déplace du terrain procédural vers le terrain contractuel.
B. Les conséquences procédurales de la requalification
La distinction entre la fin de non-recevoir et la défense au fond, telle que consacrée par les articles 71 et 122 du code de procédure civile, emporte des conséquences substantielles. La fin de non-recevoir, qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable sans examen au fond, sanctionne un défaut de droit d’agir. La défense au fond, en revanche, tend à faire rejeter comme non justifiée la prétention de l’adversaire après examen au fond du droit.
En qualifiant de défense au fond le moyen tiré de l’existence d’un loyer binaire, la Cour de cassation impose au juge des loyers commerciaux de statuer au fond sur la demande en fixation du prix du bail renouvelé, et non de la déclarer irrecevable sur le seul constat de l’existence d’une clause de loyer variable. Cette solution était attendue par une partie de la doctrine, qui relevait que la qualification antérieure de fin de non-recevoir aboutissait à priver le bailleur de tout accès au juge en violation potentielle de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. En substituant une qualification de défense au fond à celle de fin de non-recevoir, la Cour de cassation a opéré un rééquilibrage procédural qui préserve à la fois le droit d’accès au juge du bailleur et la liberté contractuelle des parties.
La Cour de cassation a d’ailleurs expressément écarté ce grief en relevant que « le fait que toute contestation sur le prix d’un bail renouvelé ne se résolve pas par une fixation judiciaire à la valeur locative et puisse aboutir au maintien du loyer antérieur, les parties pouvant toujours exercer leur droit d’option, ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6 § 1 de la Convention » (Civ. 3e, 30 mai 2024, n° 22-16.447, §27).
La décision du 18 juin 2026, rendue dans l’affaire Promod, illustre la mise en œuvre de ce nouveau cadre procédural. La cour d’appel de Douai, dont l’arrêt est approuvé par la Cour de cassation, avait constaté que le bail stipulait un loyer binaire comprenant une part fixe et une part variable constituée par un pourcentage du chiffre d’affaires du locataire. Elle avait ensuite, « à bon droit, retenu que la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, n’était régie que par la convention des parties et que le juge des loyers ne pouvait fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté » (Civ. 3e, 18 juin 2026, n° 24-21.045, §5).
En l’espèce, la locataire invoquait une dénaturation de la clause du bail qui stipulait que le loyer de base constituait « un minimum garanti correspondant à la valeur locative » et qu’il était « expressément convenu entre les parties à titre de condition essentielle et déterminante que lors des renouvellements successifs éventuels, le loyer de base ne pourra en aucun cas être inférieur à la valeur locative telle que déterminée par l’article L. 145-33 du code de commerce ». La Cour de cassation rejette l’argument en considérant que la cour d’appel a exercé « une appréciation souveraine, exclusive de dénaturation, de l’ensemble des clauses du contrat » (ibid., §6). L’enseignement est clair : la simple référence à la valeur locative dans les stipulations contractuelles ne suffit pas à caractériser une volonté commune de recourir au juge des loyers commerciaux pour la fixation du prix du bail renouvelé.
II. L’office du juge des loyers commerciaux face au loyer binaire
Une fois la nature de l’obstacle procédural clarifiée, la question qui se pose au praticien est celle de l’étendue exacte de l’office du juge des loyers commerciaux saisi d’une demande en fixation du prix d’un bail renouvelé stipulant un loyer variable. La Cour de cassation a défini, en 2024, une méthode d’analyse en deux temps qui combine la recherche de la volonté commune des parties et l’application subsidiaire du loyer antérieur.
A. La recherche de la volonté commune des parties
L’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, applicable aux baux conclus avant cette date, dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Cette règle, reprise à l’article 1103 du code civil dans sa rédaction actuelle, constitue le fondement de la liberté contractuelle qui autorise les parties à un bail commercial à déroger aux dispositions supplétives du statut des baux commerciaux en matière de fixation du prix du bail renouvelé.
L’arrêt du 30 mai 2024 énonce avec une particulière netteté ce principe : « d’une part, les dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé étant supplétives de la volonté des parties, celles-ci sont libres de déterminer des conditions de fixation du prix du bail renouvelé excluant une fixation judiciaire à la valeur locative, d’autre part, le juge des loyers commerciaux ne peut déterminer qu’une somme fixe et ne peut modifier la clause de loyer variable, reconduite dans le bail renouvelé » (Civ. 3e, 30 mai 2024, n° 22-16.447, §24).
Par ailleurs, la Cour de cassation ajoute que « si les parties qui stipulent une clause de loyer variable manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, il en va autrement lorsqu’elles ont exprimé une volonté commune contraire » (Civ. 3e, 30 mai 2024, n° 22-16.447, §25). Et surtout, elle précise que « même en l’absence d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, il appartient à celui-ci, lorsqu’il est saisi du moyen de défense au fond, de rechercher cette volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques » (Civ. 3e, 30 mai 2024, n° 22-16.447, §26).
Cette dernière précision est d’une importance considérable pour la pratique. Elle signifie que le juge ne peut pas s’arrêter au silence du contrat sur la question de la fixation judiciaire du loyer renouvelé. Il doit rechercher si les parties n’ont pas, par leur comportement, leurs échanges ou des clauses implicites, manifesté une volonté commune de soumettre la fixation du loyer à un contrôle judiciaire. Cette obligation de recherche impose au juge un examen approfondi du dossier contractuel et extracontractuel.
La décision Promod du 18 juin 2026 applique cette méthode. La Cour de cassation relève que la cour d’appel a procédé à une « appréciation souveraine, exclusive de dénaturation, de l’ensemble des clauses du contrat » pour en déduire que « les parties ne s’étaient pas accordées pour que la détermination du loyer de bail soit soumise au juge des loyers » (Civ. 3e, 18 juin 2026, n° 24-21.045, §6). L’arrêt consacre ainsi la nature souveraine de l’appréciation du juge du fond, ce qui limite le contrôle de la Cour de cassation à la seule dénaturation.
En conséquence, la rédaction des clauses de loyer binaire revêt une importance stratégique. Le bailleur qui souhaite conserver la possibilité de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer le minimum garanti à la valeur locative lors du renouvellement doit impérativement insérer une clause expresse en ce sens. À défaut, la stipulation d’un loyer variable crée une présomption d’exclusion du recours au juge, présomption qu’il appartient au bailleur de renverser en démontrant une volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques.
B. Le maintien du loyer antérieur comme solution subsidiaire
L’une des conséquences les plus pratiques de la jurisprudence sur le loyer binaire réside dans la solution applicable lorsque le juge constate que les parties n’ont pas manifesté de volonté commune de recourir à une fixation judiciaire à la valeur locative, et qu’elles ne parviennent pas à s’accorder sur un nouveau prix. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a posé une règle simple et constante depuis les arrêts de 1993 et 2002 : le bail est renouvelé à l’ancien prix.
L’article L. 145-34 du code de commerce, qui institue le mécanisme du plafonnement du loyer du bail renouvelé en fonction de la variation d’indices trimestriels (ILC ou ILAT), n’est pas applicable au loyer binaire en l’absence de clause le prévoyant. Ce texte, qui dispose que « à moins d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires » (Legifrance), suppose l’existence d’un loyer fixe de référence. Le loyer du bail renouvelé demeure donc inchangé, sans indexation ni révision, aussi longtemps que les parties ne se sont pas accordées sur un nouveau montant. Cette solution, protectrice pour le preneur, expose le bailleur à un risque de blocage durable de la valeur locative, dans un contexte où la valeur du fonds et le chiffre d’affaires du preneur peuvent avoir considérablement évolué.
La Cour de cassation a toutefois rappelé que le bailleur n’est pas démuni face à ce blocage. Il conserve la faculté de refuser le renouvellement du bail dans les conditions de l’article L. 145-57 du code de commerce, ce qui l’oblige alors au paiement d’une indemnité d’éviction. Cette option, quoique coûteuse, constitue la seule voie de sortie pour le bailleur confronté à un refus persistant du preneur de renégocier le montant du loyer de base. Le droit d’option reconnu au bailleur garantit ainsi l’absence de violation du droit d’accès au juge, ainsi que l’a expressément relevé la Cour de cassation dans l’arrêt du 30 mai 2024.
Sur le plan de la pratique contractuelle, cette architecture jurisprudentielle invite les parties à anticiper, dès la conclusion du bail, les modalités de fixation du loyer lors des renouvellements successifs. La clause de loyer binaire devrait idéalement prévoir :
D’abord, une définition précise de l’assiette du chiffre d’affaires servant de base au calcul de la part variable, afin d’éviter toute contestation sur les éléments à prendre en compte.
Ensuite, une stipulation expresse relative à la fixation du minimum garanti lors du renouvellement, qui peut soit prévoir une indexation automatique sur un indice publié par l’INSEE, soit renvoyer à une évaluation judiciaire à la valeur locative selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce.
Enfin, une clause organisant la procédure de révision du loyer minimum en cours de bail, distincte du mécanisme de renouvellement, afin d’offrir au bailleur une voie d’ajustement périodique sans attendre l’échéance du bail.
Ces précautions rédactionnelles sont d’autant plus nécessaires que la jurisprudence récente confirme que la simple référence à la notion de valeur locative dans le contrat, sans mécanisme explicite de saisine du juge des loyers commerciaux, ne suffit pas à caractériser une volonté commune de soumettre la fixation du loyer renouvelé à un contrôle judiciaire. La décision Promod en est l’illustration la plus récente et la plus éclairante.
Conclusion
La construction jurisprudentielle relative au loyer binaire, telle qu’elle se dégage des arrêts de la troisième chambre civile de la Cour de cassation rendus entre 2016 et 2026, offre désormais un cadre cohérent et prévisible pour les praticiens du droit des baux commerciaux. La qualification du moyen d’opposition à la fixation judiciaire du loyer renouvelé en défense au fond, et non plus en fin de non-recevoir, garantit un examen substantiel de la demande par le juge des loyers commerciaux. L’obligation faite à ce juge de rechercher, même en l’absence de clause expresse, la volonté commune des parties de recourir à une évaluation judiciaire à la valeur locative confère à l’office du juge une dimension inquisitoire nouvelle. La confirmation apportée par l’arrêt du 18 juin 2026 dans l’affaire Promod ancre définitivement ces principes dans le droit positif et rappelle que la liberté contractuelle demeure le principe cardinal en matière de loyer binaire, sous le contrôle souverain des juges du fond quant à l’interprétation des clauses du contrat.
La maîtrise de ces règles est essentielle pour la négociation et la rédaction des baux commerciaux, comme pour la conduite des contentieux en fixation du loyer renouvelé. Un accompagnement par un avocat spécialisé en droit des baux commerciaux est recommandé pour anticiper ces enjeux contractuels et, le cas échéant, pour déterminer la stratégie procédurale la plus adaptée devant le juge des loyers commerciaux, qu’il s’agisse d’obtenir la fixation du loyer renouvelé à la valeur locative ou, au contraire, de s’opposer à une telle fixation au nom de la force obligatoire du contrat.
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