La décision du Conseil constitutionnel du 25 juin 2026 modifie l’environnement répressif du démarchage téléphonique à quelques semaines de l’entrée en vigueur du consentement préalable. Les entreprises qui prospectent par téléphone, ainsi que les centres d’appels et les prestataires qui agissent pour leur compte, doivent intégrer deux mouvements distincts. D’un côté, la bascule vers le consentement préalable le 11 août 2026, qui impose une refonte des bases de données. De l’autre, la censure partielle de l’article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques, qui réorganise le paysage des sanctions. Cet article examine la portée de cette décision pour les dirigeants et les directions juridiques.
La décision du 25 juin 2026 et le principe de nécessité des peines
Le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État, sur renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité posée par un opérateur de communications électroniques. La question portait sur l’article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques, qui encadre la prospection directe automatisée. Le grief tenait au cumul de poursuites et de sanctions, plusieurs autorités pouvant réprimer les mêmes manquements.
Le Conseil a accueilli ce grief. Il a déclaré contraires à la Constitution les sixième, huitième et avant-dernier alinéas de l’article L. 34-5, en ce qu’ils permettaient de réprimer de mêmes faits, qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature protégeant les mêmes intérêts sociaux (Cons. const., 25 juin 2026, n° 2026-1210 QPC, disponible ici : conseil-constitutionnel.fr). Le fondement est le principe de nécessité des délits et des peines garanti par l’article 8 de la Déclaration de 1789. La censure ne vise pas l’interdiction de la prospection sans consentement, mais le chevauchement des compétences répressives.
Le Conseil a modulé les effets de sa décision. L’abrogation est reportée au 31 octobre 2027, afin d’éviter des conséquences manifestement excessives. Jusqu’à cette date, ou jusqu’à l’adoption d’une nouvelle loi, les manquements demeurent sanctionnables, mais aucune nouvelle poursuite ne peut être engagée si une procédure a déjà été ouverte par une autre autorité pour les mêmes faits. Les décisions déjà devenues définitives ne peuvent être remises en cause sur ce fondement.
Ce que la décision change pour les entreprises
L’enseignement principal est paradoxal. La censure d’un cumul de sanctions ne réduit pas le risque global. Elle clarifie seulement la répartition des compétences entre autorités, en interdisant qu’une entreprise soit poursuivie deux fois pour les mêmes faits par des autorités différentes. Le risque demeure entier, car chaque autorité conserve son pouvoir de sanction pour les manquements relevant de son champ.
L’entreprise reste exposée à l’amende administrative de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, dont le montant peut atteindre 375 000 euros pour une personne morale au titre des manquements aux règles du démarchage. Elle reste exposée à la sanction de la Commission nationale de l’informatique et des libertés au titre du traitement des données de prospection. Le Conseil d’État a confirmé une amende de 500 000 euros prononcée par cette autorité contre une société de démarchage, en jugeant la sanction proportionnée à la gravité et à la persistance des manquements (CE, 1er mars 2021, n° 437808, disponible ici : Légifrance).
La décision du 25 juin 2026 invite donc à une lecture lucide. Elle n’allège pas l’obligation de conformité. Elle impose au contraire d’identifier précisément quelle autorité est compétente pour quel manquement, afin d’anticiper la procédure applicable et de structurer la défense en conséquence.
La conformité au consentement préalable
Le 11 août 2026, l’interdiction de démarcher sans consentement préalable entre en vigueur pour tous les secteurs. Le professionnel doit pouvoir prouver, pour chaque appel, que la personne a consenti par un acte positif clair, libre, spécifique, éclairé, univoque et révocable. Cette exigence probatoire commande une révision des bases de prospection.
Les consentements collectés sous l’ancien régime d’opposition ne suffisent pas. Un fichier acheté, un consentement précoché, un accord obtenu pour un autre objet ne valent pas consentement au sens de la loi nouvelle. L’entreprise doit cartographier l’origine de chaque donnée, conserver la preuve du recueil et documenter la finalité acceptée. La traçabilité du consentement devient un actif juridique, au même titre que le contrat lui-même.
La définition légale du consentement appelle une révision des formulaires. Le consentement doit être libre, ce qui exclut tout couplage avec l’accès à un service. Il doit être spécifique, ce qui interdit un accord global recouvrant plusieurs finalités. Il doit être éclairé, donc accompagné d’une information claire sur l’usage des données. Il doit être univoque, ce qui écarte les cases précochées. Il doit enfin rester révocable à tout moment, ce qui suppose un mécanisme simple de retrait. Chaque caractéristique manquante fragilise la base entière et expose l’entreprise à la nullité des contrats conclus.
La sanction civile s’ajoute à la sanction administrative. Tout contrat conclu à la suite d’un démarchage réalisé en violation de la loi est nul, ce qui expose l’entreprise à la restitution intégrale des sommes perçues, et, lorsque la vente a été financée à crédit, à l’anéantissement de l’opération financée. Le coût d’un démarchage non conforme dépasse ainsi le seul montant de l’amende.
La cartographie des autorités compétentes
La décision du 25 juin 2026 impose de raisonner par autorité. Trois acteurs au moins peuvent intervenir. La direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sanctionne les manquements aux règles du démarchage prévues par le code de la consommation. La Commission nationale de l’informatique et des libertés sanctionne le traitement illicite des données de prospection au titre du règlement général sur la protection des données. Les autorités du secteur des communications électroniques interviennent sur le terrain de la prospection automatisée régie par le code des postes et des communications électroniques.
Le Conseil constitutionnel a précisément censuré la possibilité de poursuivre deux fois les mêmes faits, qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature protégeant les mêmes intérêts. Cette censure n’efface pas la compétence de chaque autorité. Elle interdit le doublon. La conséquence pratique est qu’une entreprise contrôlée doit déterminer, dès le premier acte de procédure, quelle autorité agit et sur quel fondement, afin d’opposer, le cas échéant, l’existence d’une procédure antérieure portant sur les mêmes faits.
La zone grise du démarchage entre professionnels
Le régime du consentement préalable protège le consommateur. La prospection dirigée vers des professionnels n’obéit pas aux mêmes règles, mais elle n’échappe pas à tout encadrement. Le droit des données personnelles s’applique dès que l’appel repose sur le traitement de données identifiantes, y compris des coordonnées professionnelles nominatives. Le démarchage entre entreprises doit donc respecter les obligations d’information et le droit d’opposition issus du règlement général sur la protection des données.
La frontière entre le consommateur et le professionnel n’est pas toujours nette. Un entrepreneur individuel, un dirigeant joint sur sa ligne personnelle, un artisan sollicité pour un usage mixte peuvent relever de la protection consumériste. La prudence commande de traiter ces situations limites avec la rigueur applicable au consommateur, afin d’éviter une requalification défavorable.
Recommandations pour les dirigeants
L’échéance du 11 août 2026 ne laisse qu’une marge réduite. Les bases constituées sous le régime d’opposition ne basculeront pas automatiquement dans la conformité, et la reconstitution d’un consentement valide prend du temps. Une entreprise qui attendrait l’entrée en vigueur pour agir s’exposerait à devoir suspendre ses campagnes, faute de pouvoir prouver l’accord des personnes contactées. L’anticipation n’est pas un luxe, c’est la condition de la continuité de l’activité de prospection.
La période qui précède le 11 août 2026 doit être mise à profit. Un audit des bases de données permet d’identifier les consentements valables et d’écarter ceux qui ne le sont pas. La rédaction des formulaires de collecte doit garantir un consentement spécifique et documenté. Les contrats avec les prestataires et les centres d’appels doivent répartir clairement les responsabilités et prévoir des garanties en cas de manquement.
La décision du 25 juin 2026 ajoute une dimension procédurale. En cas de contrôle, il convient d’identifier l’autorité compétente et de vérifier qu’aucune autre procédure n’est ouverte pour les mêmes faits, afin de faire valoir, le cas échéant, le bénéfice de la règle dégagée par le Conseil constitutionnel. Une stratégie de défense coordonnée suppose une lecture fine de la répartition des compétences entre la DGCCRF, la CNIL et les autres autorités.
La gouvernance des prestataires mérite une attention particulière. Lorsque la prospection est externalisée à un centre d’appels, le donneur d’ordre demeure exposé, car il est souvent responsable du traitement des données. Le contrat de prestation doit organiser la conformité, prévoir des engagements précis sur l’origine et la validité des consentements, et ménager des audits réguliers. Une clause de garantie et de responsabilité ne suffit pas si le donneur d’ordre n’exerce aucun contrôle effectif sur la base utilisée.
Enfin, la documentation interne joue un rôle probatoire décisif. La conservation des preuves de consentement, la traçabilité des révocations et la tenue d’un registre des traitements de prospection constituent les premières pièces de défense en cas de contrôle. Une conformité non documentée équivaut, en pratique, à une absence de conformité.
Conclusion
Le démarchage téléphonique entre dans une ère de consentement préalable, sous le contrôle de plusieurs autorités. La décision du Conseil constitutionnel du 25 juin 2026 clarifie l’articulation des sanctions sans réduire le niveau d’exigence. Pour l’entreprise, l’enjeu n’est pas d’attendre une hypothétique baisse du risque, mais de bâtir une conformité documentée et une stratégie de défense adaptée à un paysage répressif réorganisé.
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Références
Cons. const., 25 juin 2026, n° 2026-1210 QPC (conseil-constitutionnel.fr) ; CE, 1er mars 2021, n° 437808 (Légifrance) ; loi n° 2025-594 du 30 juin 2025, article 13 (Légifrance) ; articles L. 223-1 à L. 223-7 du code de la consommation, version au 11 août 2026 (Légifrance) ; article L. 242-16 du code de la consommation (Légifrance).
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