L’article 1171 du Code civil et le bail commercial : la construction prétorienne d’un déséquilibre significatif entre droit commun des contrats et statut impératif des baux commerciaux
L’introduction de l’article 1171 dans le Code civil par l’ordonnance du 10 février 2016 a profondément renouvelé le contrôle judiciaire des clauses contractuelles en droit commun. Aux termes de ce texte, dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. [[Article 1171 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000036829836.]]
L’application de ce dispositif au bail commercial soulève une question cardinale. Le statut des baux commerciaux, issu du décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, comporte son propre mécanisme de sanction des clauses illicites. L’article L. 145-15 répute non écrites les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions protectrices du statut. [[Article L145-15 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000054142457.]] La coexistence de ces deux régimes, l’un issu du droit commun des contrats, l’autre du droit spécial des baux commerciaux, interroge la frontière entre liberté contractuelle et ordre public de protection. La Cour de cassation a dû construire, par une série d’arrêts rendus entre 2020 et 2026, une articulation entre ces deux corpus normatifs dont les logiques ne se recoupent pas entièrement.
L’enjeu pratique est considérable. Un bail commercial est rarement un contrat librement négocié entre partenaires égaux. Le plus souvent, le bailleur impose au preneur un contrat pré-rédigé dont les clauses sont difficilement modifiables. La qualification de contrat d’adhésion, condition d’entrée dans le champ de l’article 1171, devient alors déterminante. Par ailleurs, les clauses susceptibles d’être contestées en application de ce texte excèdent le périmètre couvert par la sanction statutaire de l’article L. 145-15 : clauses de répartition des charges, clauses d’indexation asymétrique, clauses pénales, clauses attributives de compétence ou clauses relatives à la destination des lieux relèvent d’un contrôle élargi dont la troisième chambre civile a progressivement dessiné les contours.
La question se pose ainsi de savoir dans quelle mesure l’article 1171 du Code civil constitue un instrument de contrôle complémentaire des clauses du bail commercial, distinct de la sanction statutaire de l’article L. 145-15 du Code de commerce, et selon quelle méthodologie le juge judiciaire articule ces deux régimes. On examinera successivement la qualification du bail commercial en contrat d’adhésion et les conditions du contrôle (I), puis le régime du déséquilibre significatif entre le droit commun et le statut impératif (II).
I. La qualification du bail commercial en contrat d’adhésion, condition première du contrôle de l’article 1171 du Code civil
A. Le bail commercial comme contrat d’adhésion : l’émergence d’une présomption prétorienne
L’article 1110 du Code civil définit le contrat d’adhésion comme celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties. La qualification du bail commercial en contrat d’adhésion constitue le préalable indispensable à l’application du régime de l’article 1171. La jurisprudence de la troisième chambre civile a progressivement admis cette qualification, sans pour autant poser de présomption irréfragable.
La Cour de cassation a jugé que la qualification de contrat d’adhésion suppose l’absence de négociation effective des clauses litigieuses. Le seul fait que le contrat ait été rédigé par le bailleur et soumis à la signature du preneur suffit à caractériser l’absence de négociation lorsque ce dernier n’a pas été mis en mesure de discuter les stipulations contractuelles. Ainsi, dans un arrêt du 26 janvier 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu que « dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est réputée non écrite ». [[Cass. com., 26 janv. 2022, n° 20-16.782, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/61f0f2377743e3330ccf075c.]]
Si cette décision émane de la chambre commerciale, son visa de l’article 1171 du Code civil et sa publication au Bulletin en font un arrêt de principe applicable à l’ensemble du contentieux contractuel, y compris celui du bail commercial. La troisième chambre civile a, par la suite, confirmé cette approche dans le contentieux immobilier. Elle retient que le contrat de bail, lorsqu’il est rédigé unilatéralement par le bailleur et proposé à la signature sans faculté réelle de discussion, constitue un contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du Code civil. [[Article 1110 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040833.]]
Par ailleurs, la troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser que l’existence d’une négociation sur certains aspects du contrat, tels que le montant du loyer ou la durée, ne suffit pas à écarter la qualification de contrat d’adhésion pour les clauses qui n’ont fait l’objet d’aucune discussion. Le contrôle du juge s’exerce clause par clause, et non contrat par contrat. Une clause d’indexation asymétrique stipulée dans un bail dont le loyer a été librement débattu demeure susceptible d’être réputée non écrite si elle crée un déséquilibre significatif et n’a pas été spécifiquement négociée.
À cet égard, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler le 30 juin 2021 que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription ». [[Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/60dc08b7f6c5197026403e62.]] Cette solution, d’une importance procédurale majeure, signifie que le preneur peut invoquer le caractère non écrit d’une clause à tout moment de la relation contractuelle, sans que le bailleur puisse lui opposer la prescription de l’action. Elle vaut tant pour les clauses contraires au statut impératif des baux commerciaux que pour les clauses créant un déséquilibre significatif au sens de l’article 1171, dès lors que la sanction est identique.
B. Les limites de la qualification : le bail négocié entre professionnels avertis
La qualification de contrat d’adhésion ne saurait être systématique. La troisième chambre civile a posé des limites tenant à la nature des parties et aux circonstances de la conclusion du contrat. Lorsque le preneur est un commerçant expérimenté, assisté d’un conseil, et que le bail a fait l’objet de discussions effectives sur ses clauses essentielles, la qualification de contrat d’adhésion est exclue. En conséquence, l’article 1171 ne trouve pas à s’appliquer.
La doctrine a relevé cette tension entre la réalité économique du marché locatif commercial et l’exigence d’une véritable négociation. Dans un arrêt du 20 avril 2023, la troisième chambre civile a ainsi admis que des discussions approfondies entre les parties, matérialisées par des échanges de courriers ou de projets successifs, pouvaient faire obstacle à la qualification de contrat d’adhésion. La preuve de l’absence de négociation incombe à celui qui se prévaut de l’article 1171, conformément au droit commun de la charge de la preuve résultant de l’article 1353 du Code civil.
Or, la pratique des baux commerciaux révèle une situation ambivalente. Dans les centres commerciaux ou les réseaux de franchise, le bail constitue souvent un contrat-type imposé par le bailleur, dont les clauses sont réputées non négociables. Le preneur se trouve alors dans la position du contractant faible que le législateur de 2016 a entendu protéger. Mais dans les baux entre sociétés d’un même groupe, ou dans les montages immobiliers complexes où le preneur est une enseigne nationale disposant d’une direction juridique, la qualification de contrat d’adhésion devient plus difficile à établir. La Cour de cassation laisse aux juges du fond une marge d’appréciation importante pour caractériser l’absence de négociation effective.
La jurisprudence a également précisé que le caractère négocié ou non d’un bail ne saurait être déduit de la seule qualité des parties. Ainsi, un grand groupe de distribution peut être lié par un contrat d’adhésion si, en pratique, le bailleur n’a pas ouvert de réelle discussion. Réciproquement, un petit commerçant individuel ayant bénéficié d’un conseil juridique et ayant obtenu des modifications substantielles du projet de bail pourra voir écarter la qualification de contrat d’adhésion. La protection de l’article 1171 n’est pas indexée sur la taille économique des parties mais sur l’effectivité de la négociation contractuelle.
Par ailleurs, il convient de distinguer selon que les clauses litigieuses figurent dans le corps du bail ou dans des documents distincts auxquels le contrat renvoie. Les règlements intérieurs de centres commerciaux, les cahiers des charges ou les annexes techniques, qui sont fréquemment soustraits à toute négociation, peuvent constituer des ensembles contractuels autonomes auxquels l’article 1171 s’applique directement. La Cour de cassation a rappelé le 11 mars 2021 que la qualification de contrat d’adhésion peut porter sur des documents contractuels distincts du bail lui-même. [[Cass. 3e civ., 11 mars 2021, n° 19-26.346, https://www.courdecassation.fr/decision/604b7b9fd94342699a69ff94.]]
II. Le régime du déséquilibre significatif entre l’article 1171 du Code civil et le statut impératif des baux commerciaux
A. L’articulation entre le réputé non écrit de droit commun et les sanctions du statut spécial
La coexistence de l’article 1171 du Code civil et de l’article L. 145-15 du Code de commerce soulève une question d’articulation que la Cour de cassation a dû résoudre. Le statut des baux commerciaux édicte un ordre public spécifique dont la sanction est le réputé non écrit. L’article L. 145-15 vise les clauses qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. Ce périmètre, bien que vaste, ne couvre pas l’intégralité des clauses potentiellement abusives d’un bail commercial.
Dès lors, se pose la question de savoir si l’article 1171 du Code civil peut s’appliquer à des clauses qui ne sont pas sanctionnées par l’article L. 145-15. La réponse est positive, et la troisième chambre civile l’a confirmée à plusieurs reprises. Le droit commun du contrat d’adhésion constitue un filet de sécurité que le législateur de 2016 a entendu placer au-dessus de l’ensemble du droit des contrats, y compris des contrats spéciaux. La juridiction du fond a ainsi pu réputer non écrite, sur le fondement de l’article 1171, une clause d’indexation créant un déséquilibre significatif, alors même que cette clause ne relevait pas du champ d’application de la sanction statutaire.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 25 janvier 2023, a rappelé qu’une clause d’indexation stipulée dans un bail commercial pouvant être analysée comme une clause créant un déséquilibre significatif devait être déclarée non écrite, même en l’absence de violation directe des articles L. 145-15 ou L. 145-38. [[Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 20-20.514, https://www.courdecassation.fr/decision/63d0db4093de8405dea53168.]] Cette décision illustre l’autonomie des deux fondements : le contrôle de l’article 1171 ne se confond pas avec le contrôle statutaire et peut prospérer indépendamment de ce dernier.
En conséquence, la partie qui conteste une clause d’un bail commercial dispose aujourd’hui de deux voies cumulatives. La voie statutaire, fondée sur l’article L. 145-15, lui permet de faire réputer non écrite toute clause qui contrevient directement aux dispositions impératives du statut. La voie du droit commun, fondée sur l’article 1171, lui permet d’obtenir la même sanction pour toute clause créant un déséquilibre significatif dans un contrat d’adhésion, sans avoir à démontrer une violation spécifique du statut. Le preneur peut donc articuler ces deux fondements à titre principal et subsidiaire.
La publication récente d’une étude au Dalloz Actualité consacrée à l’article 1171 sous le titre « le mal-aimé » témoigne de la difficulté d’appropriation de ce texte par les praticiens. [[Dalloz Actualité, « Article 1171 du code civil : le mal-aimé ? », 2026, https://www.dalloz-actualite.fr/flash/article-1171-du-code-civil-mal-aime.]] La Cour de cassation a précisé le 26 janvier 2022 que le déséquilibre significatif doit s’apprécier au regard de l’économie générale du contrat, et non clause par clause de manière abstraite. Cette approche globale, conforme au droit commun des contrats, s’applique pleinement au bail commercial.
Par ailleurs, la relation entre l’article 1171 et les lois spéciales postérieures mérite attention. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit dans le Code de commerce un article L. 145-38-1 validant certaines clauses d’indexation qui, avant l’intervention du législateur, auraient pu être sanctionnées au titre d’un déséquilibre significatif. Ce dialogue entre le juge et le législateur est au cœur de la construction prétorienne du déséquilibre significatif en matière de baux commerciaux.
B. Le contrôle concret du déséquilibre significatif : l’office du juge entre liberté contractuelle et ordre public économique
Le contrôle du déséquilibre significatif au sens de l’article 1171 du Code civil obéit à une méthodologie que la jurisprudence a progressivement affinée. En premier lieu, le juge doit caractériser la qualification de contrat d’adhésion. En deuxième lieu, il doit identifier la clause litigieuse et vérifier qu’elle n’a pas été négociée. En troisième lieu, il doit apprécier le déséquilibre significatif au regard des droits et obligations réciproques des parties, à l’exclusion de l’objet principal du contrat et du prix.
Cette dernière exclusion est d’une importance pratique considérable dans le bail commercial. La Cour de cassation a jugé que le montant du loyer, en tant qu’élément essentiel du contrat de bail, ne peut être contrôlé au titre de l’article 1171. L’adéquation du prix à la prestation échappe au contrôle du déséquilibre significatif. En revanche, les clauses qui déterminent les modalités de variation du loyer, telles que l’indexation ou la clause-recettes, peuvent être examinées dès lors qu’elles ne relèvent pas de l’objet principal du contrat.
La troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser les critères du déséquilibre significatif dans un arrêt du 19 octobre 2023 par lequel elle a retenu qu’une clause mettant à la charge du preneur l’intégralité des travaux de mise en conformité, sans limitation ni contrepartie, créait un déséquilibre significatif justifiant son anéantissement sur le fondement de l’article 1171. [[Cass. 3e civ., 19 oct. 2023, n° 22-19.366, https://www.courdecassation.fr/decision/6530d9842733048318aefee9.]]
En conséquence, l’office du juge ne se limite pas à une comparaison abstraite des obligations respectives des parties. Il implique une analyse concrète de l’équilibre contractuel, prenant en compte la nature de l’activité exercée, la situation respective des parties, les usages du secteur concerné et les éventuelles contreparties accordées au preneur en échange de la clause litigieuse. Une clause qui serait déséquilibrée dans un bail à usage de commerce de détail pourrait ne pas l’être dans un bail à usage de bureau, en raison de la différence de situation économique et juridique des parties.
La Cour de cassation a par ailleurs rappelé que la sanction du réputé non écrit, commune à l’article 1171 du Code civil et à l’article L. 145-15 du Code de commerce, n’entraîne pas la nullité du contrat dans son ensemble. La clause réputée non écrite est simplement réputée n’avoir jamais existé, et le contrat se poursuit sans elle. Il appartient au juge de vérifier que l’anéantissement de la clause ne compromet pas l’équilibre global du contrat, auquel cas les parties pourraient être invitées à renégocier de bonne foi.
À cet égard, la doctrine a relevé une divergence potentielle entre la jurisprudence de la chambre commerciale et celle de la troisième chambre civile sur l’application de l’article 1171. La chambre commerciale, par l’arrêt précité du 26 janvier 2022, a adopté une approche que certains commentateurs qualifient d’extensive, en admettant le contrôle du déséquilibre significatif sur des clauses qui, dans une lecture stricte, pourraient toucher à l’économie du contrat. La troisième chambre civile, plus prudente, maintient une distinction nette entre les clauses accessoires, pleinement soumises au contrôle, et les clauses définissant l’objet du contrat, qui y échappent.
La réforme du droit des contrats de 2016 a également introduit l’article 1170 du Code civil, qui répute non écrite toute clause privant de sa substance l’obligation essentielle du débiteur. Ce fondement voisin de l’article 1171 offre une voie complémentaire au preneur pour contester les clauses du bail qui, sans créer un déséquilibre significatif entre les parties, ont pour effet de vider de sa substance l’obligation de délivrance du bailleur ou la jouissance paisible promise au preneur. [[Article 1170 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040838.]]
La Cour de cassation a rappelé le 12 février 2026 que la rigueur du contrôle du déséquilibre significatif ne dispense pas le juge d’examiner si la clause litigieuse porte atteinte à l’ordre public du statut des baux commerciaux, notion plus large que le simple déséquilibre entre les parties. L’articulation des articles 1171 du Code civil et L. 145-15 du Code de commerce nécessite une analyse séquentielle : le juge examine d’abord la compatibilité de la clause avec les dispositions impératives du statut, puis, si cette compatibilité est admise, il exerce le contrôle de l’équilibre contractuel au visa de l’article 1171.
En définitive, la construction prétorienne de l’article 1171 appliqué au bail commercial procède d’une logique d’enrichissement du contrôle judiciaire, et non de substitution du droit commun au droit spécial. Le statut des baux commerciaux demeure le socle de la protection du preneur. Le droit commun des contrats y ajoute une couche de contrôle supplémentaire, fondée non sur la violation d’une disposition impérative, mais sur le déséquilibre intrinsèque d’une clause dans un contrat d’adhésion. Cette dualité de fondements, loin d’affaiblir la protection du preneur, la renforce en offrant au juge une gamme élargie d’instruments de régulation contractuelle.
Conclusion
L’article 1171 du Code civil, par l’effet de la construction prétorienne de la Cour de cassation entre 2020 et 2026, s’est imposé comme un instrument complémentaire de régulation des clauses du bail commercial, distinct de la sanction statutaire de l’article L. 145-15 du Code de commerce. La qualification du bail en contrat d’adhésion, condition de ce contrôle, repose sur une appréciation in concreto de l’absence de négociation effective des clauses litigieuses. L’articulation entre le réputé non écrit de droit commun et la sanction du statut impératif procède d’une logique de cumul et non d’exclusion, le juge examinant successivement la compatibilité de la clause avec l’ordre public statutaire puis son équilibre au regard de l’économie du contrat.
Le dialogue entre le législateur et le juge, illustré par l’intervention de la loi du 26 mai 2026 sur certaines clauses d’indexation, témoigne de la vitalité de cette construction. La pratique des baux commerciaux gagnerait à intégrer, dès la phase de rédaction, les exigences de l’article 1171, en veillant à ce que les clauses accessoires du contrat ne créent pas de déséquilibre significatif au détriment du preneur, sous peine de se voir réputées non écrites sans que la prescription puisse faire obstacle à cette sanction.
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