L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société transfère, sans être dissoute, une partie de son actif (et le cas échéant de son passif rattaché) à une autre société, existante ou créée pour les besoins de l’opération, et reçoit en contrepartie des titres de la société bénéficiaire. La société apporteuse subsiste, mais elle devient associée de la bénéficiaire à hauteur des titres reçus.

L’article L. 236-27 du Code de commerce, modifié par l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme des fusions, scissions, apports partiels et transformations transfrontalières, dispose que la société qui apporte une partie de son actif à une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles et la ou les sociétés qui en bénéficient peuvent décider d’un commun accord de soumettre l’opération aux dispositions applicables en cas de scission. C’est l’option pour le régime des scissions, qui déclenche les conséquences les plus lourdes (transmission universelle de la branche, opposition créanciers, responsabilité solidaire potentielle).

La décision d’apport est prise, côté apporteuse, par l’organe compétent selon la forme sociale. Dans une SARL ou une SAS, la décision relève de l’assemblée des associés statuant aux conditions prévues par les statuts. Dans une SA, elle relève de l’assemblée générale extraordinaire. Côté bénéficiaire, la décision est prise par l’organe compétent pour décider d’une augmentation de capital, le commissaire aux apports étant désigné conformément aux articles L. 225-147 et L. 227-1 du Code de commerce.Art. L. 236-27 C. com.Art. L. 225-147 C. com.

Le législateur offre une véritable alternative. L’apport partiel d’actif simplifié, sans option pour le régime des scissions, est un simple apport en nature soumis aux règles classiques de la souscription au capital de la société bénéficiaire. L’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions, par option expresse, déclenche l’application des articles L. 236-1 et suivants : projet d’apport déposé au greffe, publication d’un avis dans un journal d’annonces légales, délai d’opposition créancier de trente jours, transmission universelle de la branche transférée.

Le choix de l’option n’est pas neutre. Sur le terrain de la transmission des contrats, l’option simplifie radicalement les choses : la branche transférée passe à la bénéficiaire avec ses contrats commerciaux, ses baux, ses créances et ses dettes, sans nécessité de notifier chaque cocontractant. Sans option, chaque cession de contrat doit en principe être négociée individuellement.

Sur le terrain de la responsabilité, l’option crée une solidarité entre la société apporteuse et la société bénéficiaire pour les dettes attachées à la branche transférée, jusqu’à ce que les créanciers aient exercé leur droit d’opposition. Cette solidarité est elle-même tempérée par la jurisprudence, qui distingue les dettes nées antérieurement à l’apport (visées par l’opposition) et les dettes nées postérieurement (relevant exclusivement de la bénéficiaire).

Quelle que soit la forme de l’opération, l’intervention d’un commissaire aux apports est en principe requise. Sa mission est précise : se prononcer sur la valeur des apports en nature, leur permanence et leur réalité. Le rapport est joint au projet de traité d’apport déposé au greffe et soumis à l’assemblée des associés ou actionnaires des deux sociétés concernées.

La pratique connaît trois pièges classiques. Premier piège : la sous-évaluation volontaire de la branche apportée par les associés majoritaires de l’apporteuse, qui réduit corrélativement les titres reçus et leur permet de capter une plus grande part du capital de la bénéficiaire. Deuxième piège : la surévaluation, qui fait peser un risque de responsabilité sur les associés. Troisième piège : l’absence de désignation d’un commissaire aux apports dans les cas où l’unanimité ne peut être réunie.

L’article L. 227-1, alinéa 7, du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, organise la responsabilité solidaire des associés de SAS pendant cinq ans à l’égard des tiers lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue diffère de celle proposée par le commissaire. La chambre commerciale a clarifié l’application temporelle de cette règle : « Aux termes de l’article L. 227-1, alinéa 7, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société. Il en résulte que ce texte n’est applicable que lorsque les statuts de la société ont été signés à compter du 11 décembre 2016, date d’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016. » (Cass. com., 12 mai 2021, n° 20-12.670, publié au Bulletin).Art. L. 227-1 C. com.

L’option pour le régime des scissions emporte un effet majeur : la transmission universelle, au profit de la société bénéficiaire, de l’ensemble des actifs et passifs constituant la branche complète d’activité apportée. Les contrats en cours (baux commerciaux, contrats fournisseurs, contrats clients, contrats de travail rattachés à la branche par application de l’article L. 1224-1 du Code du travail) sont transférés sans formalité individuelle.

La notion de « branche complète d’activité » est centrale. Elle suppose un ensemble d’éléments d’actif et de passif d’une division de société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome capable de fonctionner par ses propres moyens. L’administration fiscale et la jurisprudence appliquent cette définition de manière stricte : un apport de simples éléments isolés (machines, brevets, créances) ne caractérise pas une branche complète et ne peut pas bénéficier du régime de faveur fiscal prévu à l’article 210 B du Code général des impôts.

Sur le plan procédural, le transfert universel se réalise à la date d’effet juridique de l’opération, fixée par le traité d’apport. Le traité peut prévoir un effet rétroactif comptable et fiscal, dans la limite de la date d’ouverture de l’exercice en cours de la société bénéficiaire et conformément aux délais admis par la doctrine administrative.

La chambre commerciale a précisé la portée de cette transmission universelle dans un arrêt récent : « Sauf dérogation expresse prévue par les parties dans le traité, l’apport partiel d’actif emporte, lorsqu’il est placé sous le régime des scissions, transmission universelle, de la société apporteuse à la société bénéficiaire, de tous les biens, droits et obligations dépendant de la branche d’activité qui en est l’objet. » (Cass. com., 6 novembre 2024, n° 22-23.654). L’effet est massif : la bénéficiaire reprend les obligations attachées à la branche, sauf clause contraire expressément stipulée dans le traité d’apport. Cette précision est essentielle pour la rédaction du traité, qui doit lister limitativement les exclusions souhaitées par les parties.

L’option pour le régime des scissions ouvre aux créanciers de la société apporteuse, dont la créance est antérieure à la publication du projet d’apport, un droit d’opposition. Depuis l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et transformations transfrontalières, l’opposition créancier est régie pour l’apport partiel d’actif par les articles L. 236-27 à L. 236-30 du Code de commerce, qui renvoient à l’article L. 236-14 pour la procédure générale d’opposition. L’opposition est formée dans le délai de trente jours à compter de la publication du projet au BODACC. Elle est portée devant le président du tribunal de commerce (ou du tribunal des activités économiques depuis le 1er janvier 2025), qui peut soit rejeter l’opposition, soit ordonner le remboursement des créances, soit ordonner la constitution de garanties.

La portée de cette opposition est aujourd’hui balisée par une jurisprudence claire. La chambre commerciale a jugé, en matière de fusion-absorption mais selon une logique transposable à l’apport sous régime des scissions, que le créancier opposant conserve la possibilité de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société apporteuse dissoute lorsqu’une décision exécutoire déclare l’opération inopposable : « En cas de fusion-absorption, un créancier titulaire sur la société absorbée d’une créance antérieure à cette opération et qui bénéficie, en application de l’article L. 236-14 du code de commerce, d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable, conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute. Il en résulte qu’il ne peut se voir opposer l’arrêt ou l’interdiction des procédures d’exécution, prévus par l’article L. 622-21, II, du code de commerce, résultant de l’ouverture de la procédure collective de la société absorbante. » (Cass. com., 7 octobre 2020, n° 19-14.755, publié au Bulletin).

Pour le créancier, le réflexe procédural est triple : vérifier la date du projet d’apport publié au BODACC, déposer l’opposition dans les trente jours, et calibrer la demande (remboursement, garantie, ou inopposabilité de l’opération).Art. L. 236-14 C. com.

L’associé minoritaire de la société apporteuse qui constate que la branche transférée a été sous-évaluée, ce qui réduit les titres reçus par l’apporteuse et augmente corrélativement la dilution de la participation du minoritaire dans la société bénéficiaire (lorsqu’il en est aussi associé), dispose d’une action en responsabilité fondée sur la fraude des majoritaires.

La chambre commerciale a rappelé cette voie dans un arrêt publié au Bulletin, à l’occasion d’un apport en nature qui avait conduit à diluer la participation d’une associée minoritaire : « Aux termes de ce texte, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. […] La cour d’appel devait donc rechercher, comme elle y était invitée, si l’opération d’apport orchestrée par des associés majoritaires n’avait pas conduit, par la sous-évaluation de la société et l’octroi corrélatif d’actions nouvelles nombreuses à l’un d’entre eux, à priver illégitimement une associée minoritaire d’une partie de ses droits en diluant sa participation au capital de la société. » (Cass. com., 30 septembre 2020, n° 18-22.076, publié au Bulletin, visa de l’article 1382 du Code civil et du principe selon lequel la fraude corrompt tout).

Le minoritaire doit caractériser une véritable fraude des majoritaires, c’est-à-dire un agencement intentionnel visant à le priver illégitimement de ses droits. La preuve s’établit par faisceau d’indices : méthode d’évaluation inhabituelle écartant la valeur de marché, rapports comparatifs sur des opérations similaires, absence de mise en concurrence des méthodes d’évaluation, refus de communication des données financières, contre-expertise judiciaire ordonnée en référé sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.Art. 1382 C. civ.

Au-delà de la responsabilité civile, l’associé minoritaire peut chercher à obtenir la nullité du traité d’apport ou des décisions sociales l’ayant approuvé. Le terrain juridique est plus exigeant. La chambre commerciale, par un arrêt du 11 février 2026 publié au Bulletin, a précisé que la nullité prévue à l’article L. 227-9, alinéa 4, du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à son abrogation par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, est une nullité absolue, mais qu’elle « ne peut être prononcée que si l’irrégularité a été de nature à influer sur le résultat du processus de décision » (Cass. com., 11 février 2026, n° 24-18.524, publié au Bulletin).

Cette logique d’influence sur le résultat conditionne désormais la majorité des actions en nullité des décisions sociales. Pour l’apport partiel d’actif soumis à l’approbation d’une assemblée extraordinaire, le minoritaire doit donc démontrer que la décision aurait été différente si l’irrégularité (rapport du commissaire aux apports incomplet, défaut d’information préalable, surévaluation manifeste) n’avait pas affecté la résolution.

L’avocat évalue, dès la première analyse, la chance réelle d’obtenir une nullité. Dans la plupart des dossiers, l’action en responsabilité civile sur le fondement de l’article 1240 du Code civil est plus efficace que l’action en nullité, qui se heurte à la régularisation post-décisionnelle prévue par l’article L. 235-3 du Code de commerce.

L’article L. 227-1, alinéa 7, du Code de commerce institue une responsabilité solidaire de cinq ans des associés de SAS, à l’égard des tiers, lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire. Le tiers, qu’il soit créancier ou cocontractant de la société, peut donc actionner directement les associés au-delà de leurs apports.

La chambre commerciale, dans l’arrêt précité du 12 mai 2021 (n° 20-12.670, Bull.), a clarifié l’application temporelle de cette règle, en jugeant qu’elle ne s’applique qu’aux statuts signés à compter du 11 décembre 2016 et qu’elle ne saurait être rétroactive. Pour les opérations antérieures, c’est l’ancien régime qui demeure applicable, lequel limitait la responsabilité aux dirigeants et aux commissaires aux apports eux-mêmes.

Cette responsabilité solidaire constitue un levier puissant entre les mains du créancier de la société bénéficiaire qui n’a pas exercé l’opposition prévue par l’article L. 236-14. Lorsque la branche apportée s’avère surévaluée et que la société bénéficiaire devient insolvable, le créancier peut rechercher la responsabilité des associés de l’apporteuse qui ont participé à l’évaluation contestée. Une analyse précise des statuts, de leur date et de la chronologie de l’opération est indispensable avant tout assignation.

Lorsque la société bénéficiaire de l’apport est placée ultérieurement en procédure collective, le créancier de la société apporteuse qui a obtenu une décision déclarant l’opération inopposable conserve une voie de recouvrement contre la société apporteuse, sans pouvoir se voir opposer l’arrêt des poursuites individuelles ouvert au profit de la bénéficiaire. La chambre commerciale l’a rappelé dans l’arrêt du 7 octobre 2020 précité (n° 19-14.755, Bull.), dont la solution est transposable à l’apport partiel d’actif sous régime des scissions par le jeu du renvoi de l’article L. 236-27 au régime de l’article L. 236-14.

Cette protection oblige les opérationnels à anticiper trois éléments. Premier élément : la date de la publication du projet d’apport au BODACC, qui détermine le point de départ du délai d’opposition. Deuxième élément : la solvabilité projetée de la société bénéficiaire, qui doit être appréciée à la date de l’apport et non à la date de la procédure collective ultérieure. Troisième élément : la mécanique d’inopposabilité, qui n’est pas une nullité et qui maintient l’opération entre les parties tout en la rendant inefficace à l’égard du créancier opposant.

La chambre commerciale, par un arrêt du 18 septembre 2024 publié au Bulletin, a également précisé qu’en cours d’instance, l’intervention de la société absorbante ou bénéficiaire « ne dispense pas l’autre partie de présenter ses demandes à l’encontre de la société absorbante » (Cass. com., 18 septembre 2024, n° 23-13.453, publié au Bulletin). Cette règle s’applique à toute opération de transmission universelle, y compris l’apport partiel d’actif sous régime des scissions, et impose une discipline procédurale stricte au demandeur qui doit régulariser ses conclusions.

L’article L. 236-14 du Code de commerce, applicable à l’apport partiel d’actif par renvoi de l’article L. 236-27 en cas d’option pour le régime des scissions, ouvre un délai d’opposition de trente jours à compter de la dernière des publications du projet d’apport. La publication s’effectue au BODACC et, le cas échéant, dans un journal d’annonces légales du département du siège des sociétés concernées. L’opposition est formée par assignation devant le président du tribunal de commerce ou du tribunal des activités économiques.

La transmission universelle de la branche apportée n’est acquise que lorsque les sociétés concernées ont opté, dans le traité d’apport, pour la soumission de l’opération au régime des scissions, conformément à l’article L. 236-27 du Code de commerce. Sans option expresse, l’apport partiel demeure un apport en nature classique, qui ne transfère ni les contrats individuellement ni les dettes sans cession de dette consentie. Le choix de l’option doit être pesé : la transmission universelle est plus simple mais déclenche les protections créancier et la responsabilité solidaire entre apporteuse et bénéficiaire.

Avant le vote en assemblée, l’associé minoritaire peut solliciter en référé, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, une mesure d’instruction in futurum tendant à la désignation d’un expert chargé d’évaluer la branche apportée. Cette voie permet d’obtenir un avis indépendant avant que la décision ne soit prise et facilite la contestation ultérieure. Une fois l’opération votée, l’associé peut également engager une action en responsabilité contre les majoritaires en cas de fraude caractérisée, voire saisir le juge sur le fondement de l’article 1843-4 du Code civil dans certaines configurations statutaires.

Lorsque la branche apportée constitue une entité économique autonome, l’apport partiel d’actif sous régime des scissions emporte transfert des contrats de travail attachés à cette branche par application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Le transfert est de plein droit, sans nécessité d’accord individuel du salarié. La société bénéficiaire reprend les contrats avec leur ancienneté, leur rémunération et leurs accessoires. Une information-consultation du comité social et économique est en outre requise en amont, sous peine d’engager la responsabilité de la société apporteuse.

Pour les contrats commerciaux (contrats clients, contrats fournisseurs, contrats de distribution) non couverts par la transmission universelle ou exclus du périmètre de la branche, la chambre commerciale a précisé une règle importante : « Le défaut d’accord du cédé n’emporte pas la nullité de la cession du contrat, mais son inopposabilité au cédé. » (Cass. com., 24 avril 2024, n° 22-15.958, publié au Bulletin, visa de l’article 1216 du Code civil). Concrètement, si le contrat transféré requiert l’accord du cocontractant et que cet accord n’est pas donné de manière non équivoque, la cession n’est pas nulle entre la société apporteuse et la société bénéficiaire, mais elle est inopposable au cocontractant cédé, qui peut continuer à exécuter le contrat avec la société apporteuse comme si rien ne s’était passé. Cette règle commande une lecture attentive de tous les contrats sensibles avant le traité d’apport.

Le régime fiscal de faveur prévu à l’article 210 B du Code général des impôts, qui permet le report d’imposition des plus-values d’apport, n’est applicable qu’à la condition que l’apport porte sur une branche complète d’activité ou sur des éléments assimilés. La doctrine administrative (BOI-IS-FUS-20) précise les critères : autonomie de la branche, ensemble cohérent d’actifs et de passifs, capacité d’exploitation propre. Le non-respect de cette condition entraîne l’imposition immédiate des plus-values. La stratégie fiscale doit donc être validée préalablement à la signature du traité d’apport, en lien étroit avec l’expert-comptable et l’avocat fiscaliste.

Le calendrier moyen d’une opération d’apport partiel d’actif sous régime des scissions s’étend sur trois à cinq mois. Comptez environ deux à quatre semaines pour la négociation et la rédaction du traité, deux à quatre semaines pour la mission du commissaire aux apports, le délai d’un mois entre le dépôt du projet et l’assemblée générale, le délai d’opposition créancier de trente jours, puis les formalités de greffe (dépôt du traité, publicité BODACC, modifications statutaires) qui prennent encore deux à quatre semaines. Un apport partiel simplifié, sans option pour les scissions, peut être bouclé en six à huit semaines, mais sans la sécurité de la transmission universelle.