La cession prénégociée d’entreprise en difficulté : l’essor européen du prepack à l’épreuve du droit français des procédures collectives
La cession d’une entreprise en difficulté constitue l’un des enjeux les plus sensibles du droit des affaires contemporain. Depuis l’ordonnance du 12 mars 2014, le législateur français a progressivement aménagé un dispositif de cession dite « prénégociée », plus communément désignée sous le vocable anglo-saxon de prepack cession, qui combine une phase de préparation confidentielle sous l’égide d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur et une phase judiciaire de réalisation dans le cadre d’une procédure collective ultérieure. Ce mécanisme hybride, qui emprunte à la fois aux procédures amiables de prévention et aux procédures collectives de traitement des difficultés, connaît un regain d’actualité remarquable à la faveur de la proposition de directive européenne du 7 décembre 2022, dite Insolvabilité III, dont le dossier spécial du Bulletin Joly Entreprises en difficulté du 3 juillet 2026 a livré une analyse doctrinale détaillée. L’enjeu est de taille : il s’agit d’assurer le maintien d’activités économiques viables tout en préservant la valeur de l’entreprise, sans sacrifier les droits des créanciers ni l’impératif de sécurité juridique. Or, l’articulation entre la phase amiable et la phase judiciaire du prepack demeure imparfaite, comme en témoigne la jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Dans ce contexte, l’impulsion européenne, qui impose désormais à chaque État membre l’introduction d’une procédure de cession prénégociée, invite à repenser le droit français des procédures collectives. Il convient dès lors d’examiner, dans une première partie, le régime actuel du prepack cession en droit français et les difficultés que son articulation avec les procédures collectives continue de susciter (I), avant d’analyser les perspectives ouvertes par la directive Insolvabilité III et le projet de Code européen des affaires (II).
I. Le prepack cession en droit français, un mécanisme hybride aux articulations encore imparfaites
A. La phase préparatoire confidentielle sous l’égide du mandataire ad hoc ou du conciliateur
Le prepack cession puise ses racines dans les procédures de prévention des difficultés des entreprises instaurées par le livre VI du code de commerce. Le débiteur qui éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, sans être encore en cessation des paiements, peut solliciter du président du tribunal de commerce la désignation d’un mandataire ad hoc sur le fondement de l’article L. 611-3 du code de commerce. Ce dernier, dont la mission est librement déterminée par l’ordonnance de désignation, peut être chargé de préparer, dans la plus stricte confidentialité, une cession partielle ou totale de l’entreprise. La confidentialité constitue le ressort essentiel de ce mécanisme : il s’agit d’éviter que la divulgation prématurée des difficultés du débiteur n’entraîne une perte de confiance des partenaires commerciaux, des salariés ou des créanciers, qui précipiterait la défaillance de l’entreprise avant même que la cession puisse être réalisée.
Parallèlement, la procédure de conciliation prévue aux articles L. 611-4 et suivants du code de commerce offre un cadre plus structuré. Le conciliateur désigné par le président du tribunal peut, en vertu de l’article L. 611-7, alinéa 2, « être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire » (art. L. 611-7 C. com.). La loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a élargi cette faculté en permettant au mandataire ad hoc, comme au conciliateur, de mener des démarches en vue de recueillir des offres de reprise, dont le tribunal pourra tenir compte lors de l’arrêté du plan de cession. L’article L. 642-2, I, du code de commerce dispose en effet que « si les offres reçues en application de l’article L. 631-13 ou formulées dans le cadre des démarches effectuées par le mandataire ad hoc ou le conciliateur désigné en application des articles L. 611-3 ou L. 611-6 remplissent les conditions prévues au II du présent article et sont satisfaisantes, le tribunal peut décider de ne pas faire application » de l’appel public à offres (art. L. 642-2 C. com.).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt publié au Bulletin du 15 janvier 2025, les limites des pouvoirs du juge statuant sur le recours formé contre une ordonnance du juge-commissaire autorisant une cession d’actif. Elle a jugé que « saisie du recours formé contre une ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession du droit au bail, la cour d’appel, qui statue dans les limites des pouvoirs que ce juge tient du texte précité, n’a pas le pouvoir d’apprécier le caractère abusif du refus du bailleur d’agréer le cessionnaire invoqué au soutien d’une demande de dommages et intérêts » (Com. 15 janv. 2025, n° 23-19.330, Publié au Bulletin). Cette décision illustre le cloisonnement strict entre la compétence du juge-commissaire, limitée à l’autorisation de la cession, et l’appréciation du comportement du bailleur, qui relève d’une autre instance. Elle rappelle, en creux, que la fluidité recherchée par le législateur entre la phase préparatoire et la phase judiciaire se heurte à la technicité des règles de compétence et de procédure propres au droit des entreprises en difficulté.
De surcroît, la cour d’appel de Versailles a relevé, dans un arrêt du 24 juin 2025, que les informations échangées au cours de la procédure de conciliation ne sauraient être divulguées en dehors des cas prévus par la loi, sous peine d’engager la responsabilité de leurs auteurs et de compromettre l’efficacité même du dispositif préventif (CA Versailles, ch. com. 3-2, 24 juin 2025, n° 22/06054). Cette exigence de confidentialité, consacrée à l’article L. 611-15 du code de commerce, constitue à la fois la force et la fragilité du prepack : elle protège le débiteur mais peut également, en pratique, restreindre la capacité du conciliateur à susciter des offres concurrentes véritablement informées.
B. La réception judiciaire du prepack : l’arrêté du plan de cession et ses obstacles procéduraux
La seconde phase du prepack cession se déroule dans le cadre de la procédure collective ouverte à la suite de l’échec ou de l’insuffisance des mesures de prévention. Le tribunal arrête alors le plan de cession, conformément aux dispositions de l’article L. 642-1 du code de commerce, qui énonce que « la cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif » (art. L. 642-1 C. com.). Le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation pour retenir l’offre qui lui paraît la plus conforme aux objectifs légaux, sans être lié par l’offre issue de la phase préparatoire, ce qui constitue un tempérament notable à l’attractivité du mécanisme.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 1er juillet 2026, publié au Bulletin, apporte une précision décisive sur les effets de l’arrêté du plan de cession. La Cour y énonce qu’« il résulte des articles L. 621-2 et L. 642-1 du code de commerce que l’arrêté d’un plan de cession, qu’il soit total ou partiel, fait obstacle à l’extension de la procédure de liquidation judiciaire » (Com. 1er juil. 2026, n° 25-16.192, Publié au Bulletin). La Cour en déduit que la cour d’appel, ayant constaté qu’à la date à laquelle elle statuait, le plan de cession de la société débitrice avait été arrêté par un jugement irrévocable, en a exactement déduit que la procédure de liquidation judiciaire ne pouvait plus être étendue à une autre société. Cette jurisprudence consolide la sécurité juridique du repreneur, en sanctuarisant le plan de cession une fois celui-ci devenu définitif, et protège l’opération de reprise contre les actions extensives postérieures.
En revanche, le droit d’appel contre le jugement arrêtant le plan de cession demeure strictement encadré. La cour d’appel de Rennes a rappelé, dans un arrêt du 26 mai 2026, que l’article L. 661-6 du code de commerce réserve cet appel au ministère public, au débiteur, au cessionnaire dans les limites de l’article L. 642-7, et exclut les candidats évincés. La cour énonce que « le cessionnaire ne peut interjeter appel du jugement arrêtant le plan de cession que si ce dernier lui impose des charges autres que les engagements qu’il a souscrits au cours de la procédure » (CA Rennes, 3e ch. com., 26 mai 2026, n° 26/01252). Cette restriction des voies de recours, si elle vise à assurer la célérité et la stabilité des opérations de cession, peut également dissuader certains repreneurs potentiels de formuler des offres concurrentes à l’offre pré-négociée, faute de pouvoir contester utilement le choix du tribunal.
Par ailleurs, la cour d’appel de Grenoble a déclaré irrecevable, par trois arrêts du 18 décembre 2025 rendus dans le cadre de la procédure collective du groupe Clergerie, l’appel-nullité formé par le candidat évincé contre l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession de gré à gré des actifs, faute d’excès de pouvoir caractérisé (CA Grenoble, ch. com., 18 déc. 2025, n° 25/01855). La cour a rappelé que le juge-commissaire tient de l’article L. 642-19 du code de commerce le pouvoir d’autoriser, aux conditions et prix qu’il détermine, la vente de gré à gré des biens meubles appartenant au débiteur. Ces décisions illustrent la tension persistante entre la nécessité d’une procédure rapide et confidentielle, d’une part, et le respect des principes du contradictoire et de l’égalité entre candidats repreneurs, d’autre part.
Enfin, la cour d’appel de Versailles a eu à connaître, par un arrêt du 27 janvier 2026, du sort des contrats en cours dans le cadre du plan de cession de la société Courtepaille (CA Versailles, ch. com. 3-2, 27 janv. 2026, n° 25/03635). L’article L. 642-7 du code de commerce, qui prévoit que le jugement arrêtant le plan emporte cession des contrats nécessaires au maintien de l’activité, opère une dérogation significative au droit commun de la cession de contrat, en ce qu’il impose la cession au cocontractant nonobstant toute clause contraire, y compris les clauses d’agrément ou d’intuitu personae. Cette disposition, qui renforce l’efficacité de la cession, suscite néanmoins des résistances de la part des bailleurs et des fournisseurs, qui voient s’imposer à eux un repreneur qu’ils n’ont pas choisi.
II. L’impulsion européenne comme vecteur de rationalisation du prepack cession
A. La directive Insolvabilité III et la consécration d’une procédure de cession prénégociée obligatoire
La proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 7 décembre 2022, dite Insolvabilité III, marque une étape décisive dans l’européanisation du droit des procédures collectives. Ainsi que le relève le professeur Philippe Dupichot dans une étude publiée par le Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires, cette proposition « se propose d’édicter des normes minimales en matière de procédures d’insolvabilité pour renforcer l’Union des marchés de capitaux », en visant à « réduire les différences entre les législations nationales en matière d’insolvabilité et, partant, de résoudre le problème posé par les législations moins efficaces dans certains États membres, ce qui renforcera la prévisibilité des procédures d’insolvabilité en général et réduira les obstacles à la libre circulation des capitaux ». Parmi ses innovations majeures figure précisément l’introduction obligatoire, dans tous les États membres, d’une procédure de cession prénégociée inspirée des pre-arranged sales du droit américain.
Le dossier spécial du Bulletin Joly Entreprises en difficulté du 3 juillet 2026, sous la direction des professeurs Adrien Bézert et Adrien Tehrani, consacre une analyse approfondie à ce mécanisme, dont la transposition en droit français ne manquera pas d’appeler des adaptations substantielles. La directive prévoit que la procédure de cession prénégociée soit divisée en deux phases : une phase de préparation, placée sous la tutelle d’un « moniteur » — fonction qui pourrait, en droit français, être confiée à l’administrateur judiciaire — et une phase de liquidation, au cours de laquelle le tribunal homologue la cession dans des conditions de célérité renforcées. Cette architecture binaire, qui rappelle le schéma du prepack à la française, s’en distingue toutefois par l’obligation faite aux États membres de prévoir des garanties procédurales minimales, notamment en matière de transparence des offres et de protection des créanciers.
Le même dossier met en lumière d’autres aspects structurants de la directive, tels que l’harmonisation des actions révocatoires, dont l’étude de Laura Sautonie-Laguionie souligne le « changement d’approche » qu’elles impliquent par rapport au droit français des nullités de la période suspecte, ou encore le mécanisme de traçage des actifs, analysé par David Robine, qui impose aux États membres de faciliter l’accès des praticiens de l’insolvabilité aux registres nationaux des bénéficiaires effectifs et des comptes bancaires. La directive aborde également la liquidation simplifiée des microentreprises insolvables et la généralisation des comités de créanciers, deux axes qui, sans être directement liés au prepack, contribuent à l’édification d’un droit européen de l’insolvabilité plus intégré et plus prévisible.
La jurisprudence de la chambre commerciale fournit d’ores et déjà des points d’ancrage à cette réflexion. L’arrêt du 12 juin 2025 rappelle que le juge-commissaire, lorsqu’il autorise la cession de gré à gré sur le fondement de l’article L. 642-19 du code de commerce, dispose d’un pouvoir discrétionnaire quant au choix du cessionnaire et aux conditions de la vente, sous le seul contrôle de la cour d’appel saisie du recours. L’arrêt précise que la cour d’appel, devant laquelle il n’était pas contesté que l’ordonnance du juge-commissaire avait été irrévocablement confirmée, ne pouvait que constater la régularité de la cession intervenue (Com. 12 juin 2025, n° 24-11.614). Cette solution, si elle ne remet pas en cause le pouvoir souverain du juge, met en évidence la nécessité d’un cadre procédural plus transparent et plus prévisible, précisément celui que la directive Insolvabilité III entend promouvoir.
B. Le projet de Code européen des affaires et les perspectives françaises de transposition
Au-delà de la directive Insolvabilité III, le projet de Code européen des affaires, initié en 2017 sous l’égide de l’Association Henri Capitant, propose une refonte d’ensemble du droit de l’insolvabilité au sein du marché intérieur. L’avant-projet de Livre 7, élaboré par un groupe de travail dirigé par les professeurs Philippe Roussel Galle, Urs Peter Gruber et Jean-Luc Vallens, avec la collaboration du professeur Françoise Pérochon, dessine une architecture à quatre piliers : une procédure de prévention amiable, de nature contractuelle et proche du droit français actuel ; une procédure de restructuration judiciaire pour l’entreprise qui n’est pas encore insolvable, analogue à la sauvegarde française ; une procédure de redressement pour l’entreprise déjà insolvable ; et une procédure de liquidation, avec un volet simplifié pour les microentreprises.
Ce projet, dont le professeur Dupichot souligne à juste titre qu’il pourrait constituer une alternative plus respectueuse de la tradition juridique continentale que l’approche fragmentée des directives successives, accorde une place significative au mécanisme de cession d’entreprise. Il prévoit notamment que la procédure de prévention amiable puisse comporter une option sans saisine préalable de l’autorité judiciaire, inspirée de la réforme allemande du droit de l’insolvabilité, dans laquelle le débiteur mène lui-même la procédure de préparation de la cession, sous réserve de notifier sa demande au tribunal compétent et de le saisir pour obtenir une suspension des poursuites et la validation d’un plan. Cette approche, plus souple que le dispositif français actuel, pourrait inspirer le législateur national lors de la transposition de la directive.
La Cour de cassation a, du reste, esquissé un cadre favorable à cette évolution. L’arrêt du 1er juillet 2026 qui consacre l’effet d’obstacle du plan de cession à l’extension de la liquidation judiciaire participe d’une logique de sécurisation des opérations de reprise que le droit européen ne fait qu’amplifier. De la même manière, l’arrêt du 15 janvier 2025, en cantonnant le juge-commissaire à l’autorisation de la cession sans lui permettre d’apprécier le comportement du bailleur, clarifie le périmètre des compétences juridictionnelles, ce qui est de nature à faciliter l’articulation entre la phase préparatoire et la phase judiciaire voulue par la directive Insolvabilité III.
Les praticiens du droit des affaires, et singulièrement les avocats en droit des affaires, sont directement concernés par ces mutations. Le prepack cession mobilise en effet des compétences transversales allant de la négociation contractuelle à la maîtrise des cessions de droits sociaux, en passant par le droit des liquidations et le recouvrement des créances commerciales. Le débat doctrinal ouvert par le Bulletin Joly et l’étude du CNAJMJ témoigne de la vitalité de la réflexion sur ce thème, qui intéresse autant les mandataires de justice que les avocats-conseils des entreprises en difficulté et des repreneurs.
La question centrale qui se pose au législateur français est celle de l’équilibre entre confidentialité et transparence. Le prepack à la française, hérité de l’ordonnance de 2014, a fait le choix de la discrétion, au risque de susciter des critiques quant à l’absence de mise en concurrence réelle des offres. La directive Insolvabilité III, sans remettre en cause le principe de confidentialité de la phase préparatoire, impose des garde-fous — publicité minimale, information des créanciers, contrôle juridictionnel effectif — qui pourraient conduire à une révision du dispositif français. L’enjeu est d’autant plus sensible que le prepack cession, comme le souligne le dossier du Bulletin Joly, est appelé à devenir un instrument privilégié de restructuration des groupes de sociétés, dans un contexte économique où les défaillances d’entreprises se multiplient.
Conclusion
La cession prénégociée d’entreprise en difficulté, ou prepack cession, se trouve à la croisée des chemins. Le droit français, qui en a été l’un des précurseurs en Europe avec l’ordonnance du 12 mars 2014, dispose d’un cadre juridique éprouvé, mais dont la jurisprudence récente de la chambre commerciale révèle les tensions persistantes entre célérité procédurale, confidentialité des négociations et respect des droits des tiers. La directive Insolvabilité III, dont le dossier du Bulletin Joly Entreprises en difficulté du 3 juillet 2026 a magistralement exposé les enjeux, impose une harmonisation qui, loin de remettre en cause l’acquis français, pourrait au contraire le conforter en lui apportant les garanties de transparence et de sécurité juridique qui lui font encore défaut. Le projet de Code européen des affaires, en proposant une architecture cohérente englobant la prévention, la restructuration, le redressement et la liquidation, offre une perspective d’ensemble dont le législateur national aurait tort de se désintéresser. L’arrêt du 1er juillet 2026, en consacrant l’effet d’obstacle du plan de cession à l’extension de la liquidation judiciaire, participe de cette dynamique de sécurisation. La transposition de la directive, attendue dans les prochains mois, sera l’occasion pour le législateur français de repenser l’équilibre du prepack cession, dans le sens d’une meilleure protection des intérêts en présence, sans sacrifier l’efficacité économique qui en constitue la raison d’être.
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