Dans la rubrique consacrée aux garanties de nombreux projets de financement participatif immobilier figure une promesse d’hypothèque, parfois appelée promesse d’affectation hypothécaire : le promoteur ne consent pas d’hypothèque le jour de la levée de fonds, il s’engage à en consentir une plus tard, si les investisseurs ou leur représentant le lui demandent. La formule rassure à la lecture. Elle se révèle fragile au moment précis où l’on voudrait s’en servir, c’est-à-dire quand le promoteur ne rembourse plus. Le 29 mai 2026, le tribunal de commerce de Montpellier a annulé une hypothèque signée en juillet 2024 en exécution d’une promesse de mai 2021 attachée à un emprunt obligataire, parce que la date de cessation des paiements de la société débitrice, placée en redressement judiciaire en novembre 2024, avait été fixée au 1er janvier 2024. La règle n’a rien d’inédit : la Cour de cassation juge depuis 1997 qu’une promesse antérieure ne sauve pas l’hypothèque constituée après cette date. Pour l’épargnant, l’enjeu est très concret. Sans hypothèque, sa créance rejoint celle des créanciers chirographaires, payés après les autres, et ce qu’il aurait déjà touché sur le prix de vente de l’immeuble peut lui être réclamé. Cet article explique ce que vaut juridiquement une promesse d’hypothèque, comment le calendrier d’une procédure collective la neutralise, puis ce que l’investisseur peut vérifier, contester ou réclamer. Une réserve d’emblée : le jugement de Montpellier est une décision de première instance, dont nous ignorons si elle a été frappée d’appel ; les contrats d’émission et les actes signés pour chaque projet priment sur cette analyse générale, et seul le juge tranche.

I. La promesse d’hypothèque face à la défaillance du promoteur : une garantie qui n’existe que si elle est réalisée à temps

A. Une promesse n’est pas une hypothèque : ni rang ni préférence tant que l’acte notarié n’est pas signé et publié

Une hypothèque conventionnelle obéit à deux exigences de forme qui conditionnent toute son efficacité. La première tient à l’acte lui-même : selon l’article 2409 du code civil, « L’hypothèque conventionnelle est consentie par acte notarié. » Le même article ajoute que « Le mandat d’hypothéquer est donné dans les mêmes formes. » La seconde tient à la publicité : d’après l’article 2418 du code civil, les hypothèques « n’ont rang que du jour de leur inscription prise au fichier immobilier ». Tant qu’aucun acte notarié n’a été signé et qu’aucune inscription n’a été prise, l’investisseur ne dispose donc d’aucun droit sur l’immeuble, ni droit de préférence sur le prix, ni droit de suite si le bien est vendu.

La promesse d’hypothèque se situe en amont de ces deux étapes. C’est un engagement contractuel du propriétaire de l’immeuble, en général le promoteur ou la société de programme qui porte le terrain, de signer plus tard un acte d’hypothèque. La Cour de cassation en a tiré les conséquences de longue date. Dans un arrêt du 12 mars 2002, la première chambre civile a jugé que « la promesse d’hypothèque, en l’absence d’engagement pris par le créancier de faire procéder à l’inscription, n’est pas constitutive d’un droit préférentiel » (Cass. 1re civ., 12 mars 2002, n° 99-15.059). Autrement dit, la promesse ne place pas l’investisseur devant les autres créanciers : elle lui donne seulement le droit d’exiger que la sûreté soit constituée.

Ce droit d’exiger est lui-même limité. Dans une affaire où une cour d’appel avait autorisé une banque à inscrire elle-même une hypothèque sur le fondement de son arrêt, la troisième chambre civile a cassé la décision, au motif que l’acte constitutif doit être passé devant un notaire et qu’« en cas d’inexécution de la promesse d’hypothèque, le créancier ne peut obtenir que des dommages-intérêts » (Cass. 3e civ., 7 avril 1993, n° 91-10.032). La première chambre civile a confirmé cette analyse en approuvant une cour d’appel d’avoir retenu que le promettant n’était débiteur que d’« une obligation de faire dont l’inexécution se résout en dommages-intérêts » (Cass. 1re civ., 3 novembre 2004, n° 01-15.614).

Ces arrêts ont été rendus avant la réforme du droit des contrats de 2016 et avant celle des sûretés de 2021. Depuis 2016, l’article 1221 du code civil permet en principe au créancier, après mise en demeure, de poursuivre l’exécution en nature d’une obligation, sauf impossibilité ou disproportion entre son coût et son intérêt. Nous n’avons pas trouvé d’arrêt de la Cour de cassation qui transpose expressément cette évolution à la promesse d’hypothèque, et l’exigence d’un acte notarié demeure. Surtout, pour l’épargnant, la question devient vite théorique : lorsque le promoteur cesse de payer, le temps judiciaire nécessaire pour obtenir l’exécution forcée d’une promesse se heurte au calendrier de la procédure collective, comme on le verra plus loin.

Le droit des obligations émises par les sociétés par actions confirme que la sûreté doit, en principe, exister dès l’émission. L’article L. 228-77 du code de commerce prévoit qu’en cas d’émission d’obligations assorties de sûretés réelles, « celles-ci sont constituées par la société antérieurement ou concomitamment à l’émission, pour le compte de la masse des obligataires ». Il précise que « L’acceptation résulte du seul fait des souscriptions. » et qu’elle rétroagit, pour les sûretés soumises à inscription, à la date de l’inscription. L’article L. 228-79 du code de commerce organise un acte spécial auquel, lorsqu’il est conclu avant l’émission, « les représentants de la masse peuvent être parties à celui-ci pour le compte de la masse des obligataires en formation ». Le schéma légal est donc celui d’une hypothèque constituée avant ou au moment de la souscription. Une promesse destinée à être réalisée en cas de difficulté s’en écarte : si elle est un jour exécutée, l’hypothèque viendra garantir des obligations déjà souscrites, c’est-à-dire une dette déjà née.

La documentation remise à l’investisseur doit permettre de faire cette distinction. Le règlement (UE) 2020/1503 relatif aux prestataires européens de services de financement participatif impose, pour chaque offre, une fiche d’informations clés sur l’investissement ; lorsque l’investissement est assorti d’une garantie ou d’une sûreté, cette fiche doit notamment identifier le garant ou le fournisseur de la sûreté et décrire la nature de la garantie ou de la sûreté ainsi que les conditions qui s’y attachent. Lorsque la fiche se contente du mot hypothèque, sans autre précision, une lecture attentive s’impose : s’agit-il d’une hypothèque déjà inscrite, d’une promesse, d’un mandat d’hypothéquer confié à un tiers, d’un simple ordre irrévocable donné au notaire de reverser une partie du prix de vente ? Quel bien est visé, qui en est propriétaire, à quel rang la sûreté viendrait-elle derrière la banque du promoteur, pour quel montant ? Les réponses figurent dans le contrat d’émission, dans l’acte de promesse et, le cas échéant, dans l’acte notarié, documents que l’investisseur peut demander à la plateforme ou au représentant de la masse.

Un jugement du tribunal des activités économiques de Paris illustre la place réelle de la promesse dans un litige. Une investisseuse avait souscrit 150 obligations de 1 000 euros, soit 150 000 euros, dans une émission de 900 000 euros lancée en avril 2021 par une société de marchand de biens ; l’émission était assortie de cautions et d’une promesse d’hypothèque sur un bien situé à Montrouge. À l’échéance non honorée, elle avait réclamé par lettre recommandée les cautions prévues et « Le justificatif de la promesse d’affectation hypothécaire », sans obtenir de réponse. Le tribunal a condamné solidairement l’émetteur et la société du groupe qui s’était portée caution à lui verser 188 968,88 euros, arrêtés au 1er juillet 2024, a refusé les délais de paiement demandés et a alloué 5 000 euros au titre des frais de procédure (TAE Paris, 15 janvier 2025, RG 2024043936). La promesse n’a joué aucun rôle dans ce résultat : c’est la caution, et le jugement de condamnation, qui ont donné à l’investisseuse un titre contre un second débiteur. Pour les autres sûretés que l’on rencontre dans ces opérations, on pourra se reporter à notre analyse de ce que valent la caution du dirigeant et l’hypothèque d’un projet de crowdfunding et à celle de la garantie à première demande en crowdfunding.

B. Le calendrier qui fait tomber l’hypothèque promise : date de cessation des paiements, période suspecte et jugement d’ouverture

Le moment où l’on songe à lever la promesse est presque toujours celui du défaut : une échéance d’intérêts n’est pas payée, le remboursement à terme est repoussé, le promoteur annonce des difficultés de commercialisation. Or ce moment coïncide souvent avec la cessation des paiements, que l’article L. 631-1 du code de commerce définit comme la situation du débiteur « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». C’est là que se loge le piège.

Lorsqu’il ouvre un redressement ou une liquidation judiciaire, le tribunal fixe la date de cessation des paiements, et cette date peut être antérieure au jugement. Selon l’article L. 631-8 du code de commerce, elle peut être reportée une ou plusieurs fois, « sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d’ouverture de la procédure ». Le même article précise que « Le tribunal est saisi par l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. » et que « La demande de modification de date doit être présentée au tribunal dans le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture de la procédure. » La période qui s’étend de la date de cessation des paiements au jugement d’ouverture est ce que l’on appelle la période suspecte.

Pendant cette période, certains actes sont frappés d’une nullité automatique. L’article L. 632-1 du code de commerce dispose que sont nuls, lorsqu’ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, plusieurs actes, dont, au 6°, « Toute sûreté réelle conventionnelle ou droit de rétention conventionnel constitués sur les biens ou droits du débiteur pour dettes antérieurement contractées ». Le texte ne réserve que deux hypothèses : la sûreté qui remplace une sûreté antérieure d’une nature et d’une assiette au moins équivalentes, et la cession de créances professionnelles intervenue en exécution d’un contrat-cadre conclu avant la cessation des paiements. Il s’agit d’une nullité de droit : si les conditions sont réunies, le tribunal doit la prononcer, sans avoir à rechercher si le créancier connaissait les difficultés du débiteur. Cette exigence de connaissance ne joue que pour les nullités facultatives de l’article L. 632-2 du code de commerce, selon lequel les actes à titre onéreux accomplis à compter de la date de cessation des paiements « peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements ».

L’hypothèque signée en exécution d’une promesse coche exactement les cases du 6°. Elle est constituée par l’acte notarié, à la date de cet acte, et elle garantit une dette née auparavant, lors de la souscription des obligations ou du versement des fonds prêtés. La Cour de cassation l’a jugé dès 1997 dans une affaire où une collectivité, caution d’un prêt, avait obtenu en 1988 une promesse d’hypothèque qu’elle avait fait réaliser et inscrire en novembre 1992 ; le débiteur avait été placé en redressement judiciaire en décembre 1992 et la date de cessation des paiements fixée en juin 1991. La cour d’appel avait admis la créance à titre privilégié en estimant que l’acte de 1992 n’avait fait que concrétiser la promesse de 1988. La chambre commerciale a cassé cet arrêt : l’hypothèque constituée depuis la date de cessation des paiements pour une dette antérieure est nulle, « peu important qu’une promesse d’hypothèque ait été consentie avant cette date » (Cass. com., 12 novembre 1997, n° 95-14.900, publié au Bulletin). Cet arrêt a été rendu sous l’empire de l’article 107 de la loi du 25 janvier 1985, dont le 6° de l’article L. 632-1 a repris la logique.

Le jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 29 mai 2026 applique cette règle à un emprunt obligataire. Une société avait conclu le 10 mai 2021 un contrat d’émission d’obligations ordinaires, précédé, les 4 et 5 mai 2021, d’une promesse d’affectation hypothécaire et d’un ordre irrévocable passés devant notaire au profit d’un obligataire titulaire de 160 000 euros de créance en principal. L’hypothèque a été consentie par acte notarié du 18 juillet 2024 et inscrite le 23 juillet 2024. La société a été placée en redressement judiciaire le 25 novembre 2024, la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée au 1er janvier 2024. L’administrateur et le mandataire judiciaire ont demandé la nullité de l’hypothèque ; l’obligataire faisait valoir que l’acte de 2024 n’était que l’exécution de conventions conclues bien avant la période suspecte. Le tribunal a rappelé les deux exceptions prévues par le texte, a écarté celle de la cession de créances professionnelles au motif que « la convention au titre de laquelle la garantie a été promise puis constituée est un contrat d’émission d’obligations ordinaire et non une cession de créance », puis a annulé l’inscription, ordonné sa mainlevée et condamné l’obligataire à verser 1 500 euros au titre des frais de procédure, en rappelant que l’exécution provisoire est de droit (TC Montpellier, 29 mai 2026, RG 2025014420). Trois ans de promesse n’ont donc pas suffi : seule comptait la date de l’acte notarié, postérieure de plus de six mois à la date de cessation des paiements retenue.

Après le jugement d’ouverture, la porte se ferme complètement. L’article L. 622-30 du code de commerce, applicable au redressement et à la liquidation judiciaires, dispose que « Les hypothèques, gages, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d’ouverture. » On peut ainsi résumer la situation d’une promesse non encore réalisée : réalisée avant la date de cessation des paiements, l’hypothèque échappe à la nullité de droit ; réalisée entre cette date et le jugement d’ouverture, elle encourt la nullité du 6° ; après le jugement d’ouverture, elle ne peut plus être inscrite.

Le premier de ces trois cas n’offre lui-même qu’une sécurité provisoire, car la date de cessation des paiements n’est pas figée par le jugement d’ouverture. La Cour de cassation admet qu’une nouvelle demande de report soit formée après un premier rejet, puisque la loi permet plusieurs reports : selon elle, « l’existence d’une décision d’irrecevabilité ou de rejet d’une demande de report de la date de cessation des paiements ne fait pas obstacle à l’introduction d’une nouvelle demande » (Cass. com., 29 septembre 2021, n° 20-10.105, publié au Bulletin). Une hypothèque signée à un moment où le promoteur semblait encore solvable peut donc basculer dans la période suspecte si les organes de la procédure obtiennent, dans l’année qui suit le jugement d’ouverture, que la date de cessation des paiements soit avancée. Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai d’un an, ou une fois la date définitivement fixée, que l’investisseur peut considérer sa situation comme stabilisée sur ce point.

Deux situations fréquentes en financement participatif appellent une prudence particulière. La première est celle du mandat d’hypothéquer : l’article 2409 du code civil exige pour lui la forme notariée, mais l’hypothèque n’est constituée qu’au jour où le mandataire signe l’acte d’hypothèque ; il nous paraît probable que ce soit cette date, et non celle du mandat, qui soit retenue pour l’application du 6°, même si nous n’avons pas trouvé de décision publiée sur ce point précis. La seconde est celle où l’immeuble appartient non pas à l’émetteur des obligations mais à une autre société du groupe, par exemple la société civile de construction-vente qui porte le programme. C’est alors la situation de la société propriétaire qu’il faut examiner, et l’application de la nullité à une sûreté consentie pour la dette d’une autre société soulève des questions propres que cet article n’aborde pas.

II. Ce que l’épargnant peut faire quand l’hypothèque promise est contestée ou annulée

A. Avant le jugement d’annulation : vérifier les dates, surveiller le report et défendre la sûreté

L’investisseur ne choisit pas le moment du débat : il le subit. Selon l’article L. 632-4 du code de commerce, « L’action en nullité est exercée par l’administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l’exécution du plan ou le ministère public. » En liquidation judiciaire, l’article L. 641-14 du code de commerce prévoit que « les dispositions du chapitre II du titre III du présent livre relatives aux nullités de certains actes s’appliquent à la procédure de liquidation judiciaire », et l’article L. 641-5 du code de commerce permet au liquidateur de poursuivre les actions introduites par l’administrateur ou le mandataire et d’introduire celles qui relèvent de la compétence du mandataire. L’action peut donc être engagée tardivement, y compris par un liquidateur nommé après la conversion d’un redressement.

Encore faut-il savoir qui défend les investisseurs. Lorsque le financement a pris la forme d’obligations, les porteurs d’une même émission sont, selon l’article L. 228-46 du code de commerce, « groupés de plein droit pour la défense de leurs intérêts communs, en une masse qui jouit de la personnalité civile ». Les représentants de la masse ont, d’après l’article L. 228-53 du code de commerce, « le pouvoir d’accomplir au nom de la masse tous les actes de gestion pour la défense des intérêts communs des obligataires ». Et l’article L. 228-54 du code de commerce précise que « Les actions en justice dirigées contre l’ensemble des obligataires d’une même masse ne peuvent être intentées que contre le représentant de cette masse. » Lorsque l’hypothèque a été prise pour le compte de la masse, c’est donc en principe son représentant qui sera assigné et qui défendra la sûreté. S’il n’en existe pas, s’il ne répond plus ou s’il se trouve en conflit d’intérêts, il est possible de faire désigner un représentant de la masse en référé. Lorsque le financement a pris la forme de prêts consentis directement par chaque investisseur, la défense dépend du contrat : chaque prêteur peut être partie, ou un agent des sûretés peut avoir été désigné.

La première vérification porte sur les dates, document par document. Il faut réunir le contrat d’émission ou de prêt, l’acte de promesse, l’acte notarié d’hypothèque s’il existe, un état des inscriptions sur l’immeuble délivré par le service de la publicité foncière, le jugement d’ouverture et, le cas échéant, tout jugement de report de la date de cessation des paiements, ces décisions étant publiées au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. La date décisive est celle de l’acte notarié qui constitue l’hypothèque, et non celle de la promesse : c’est la leçon commune de l’arrêt de 1997 et du jugement de Montpellier. Si l’acte est antérieur à la date de cessation des paiements retenue, la nullité de droit ne joue pas, sous réserve d’un report ultérieur.

Le report de la date de cessation des paiements est justement le point sur lequel l’investisseur doit être le plus attentif. Il ne peut pas le demander, ni d’ailleurs le débiteur : la chambre commerciale juge que « seuls ont qualité à agir en report de la date de cessation des paiements l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le liquidateur, ou le ministère public » (Cass. com., 5 octobre 2022, n° 21-12.250, publié au Bulletin). Mais il peut contester le jugement qui reporte la date, s’il n’y était pas partie. La Cour de cassation a jugé qu’un créancier informé par la publication au BODACC d’un jugement de report, susceptible d’avoir une incidence sur ses droits au regard des articles L. 632-1 et L. 632-2, et les dirigeants dans la même situation, « ont, dès la date de publication, un intérêt à former tierce opposition à la décision de report s’ils n’y étaient pas parties » (Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-25.262, publié au Bulletin). Le délai est très bref : selon l’article R. 661-2 du code de commerce, la tierce opposition est formée dans les dix jours, et pour les décisions publiées « le délai ne court que du jour de la publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ». Dans l’affaire jugée en 2020, la tierce opposition formée plus d’un an après la publication a été déclarée irrecevable. Surveiller le BODACC du promoteur pendant l’année qui suit l’ouverture n’est donc pas une précaution superflue.

Sur le fond, plusieurs arguments peuvent être discutés pour défendre la date ou la sûreté. Le report suppose que le débiteur ait déjà été, à la date envisagée, dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; le juge doit, pour l’apprécier, « se placer, non au jour où il statue, mais à celui auquel est envisagé le report de la date de cessation des paiements », et une dette incertaine, parce qu’elle fait l’objet d’un recours, ne peut être incluse dans ce passif (Cass. com., 9 décembre 2020, n° 19-14.437, publié au Bulletin). Le délai d’un an pour demander le report est strict : la Cour de cassation a censuré une décision qui avait voulu régulariser une procédure de report alors que ce délai était expiré, en relevant qu’« aucune régularisation de la procédure n’était donc plus possible » (Cass. com., 27 novembre 2019, n° 18-18.194, publié au Bulletin). Quant à la sûreté elle-même, l’exception de remplacement peut parfois être invoquée lorsque l’hypothèque est venue se substituer à une garantie antérieure valable. La Cour de cassation exige alors de rechercher si la nouvelle sûreté a conféré au créancier une garantie plus forte ; à propos d’un gage modifié en période suspecte, elle a reproché à une cour d’appel de ne pas avoir vérifié si la substitution avait donné au créancier « un gage supérieur, dans sa nature et dans son assiette, à celui initialement consenti » (Cass. com., 27 septembre 2016, n° 15-10.421, publié au Bulletin). Une simple promesse, qui ne confère aucun droit préférentiel, se prête toutefois mal à cette qualification de sûreté antérieure, et l’argument tiré d’un ordre irrévocable notarié n’a pas empêché l’annulation prononcée à Montpellier. Enfin, si l’hypothèque garantissait des fonds nouveaux versés le même jour, elle n’est pas consentie pour des dettes antérieures et échappe au 6°, sous réserve de la nullité facultative de l’article L. 632-2 lorsque le créancier connaissait la cessation des paiements.

Si le tribunal prononce l’annulation, le temps compte encore. Selon l’article R. 661-3 du code de commerce, sauf dispositions contraires, « le délai d’appel des parties est de dix jours à compter de la notification » des décisions rendues en matière de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires. Il est prudent de raisonner sur ce délai court dès la réception du jugement, plutôt que sur le délai d’un mois du droit commun, et de rappeler que l’exécution provisoire attachée à ces décisions permet la mainlevée de l’inscription avant même l’issue d’un éventuel appel.

B. Après l’annulation : déclarer sa créance, mesurer les restitutions et se tourner vers les autres débiteurs

L’annulation ne fait pas disparaître la créance de l’investisseur ; elle lui retire sa préférence. L’article L. 632-4 du code de commerce l’indique sans détour : l’action en nullité « a pour effet de reconstituer l’actif du débiteur ». L’immeuble redevient le gage commun de tous les créanciers et l’obligataire ou le prêteur concourt avec les créanciers chirographaires, après les créanciers privilégiés et hypothécaires dont les sûretés sont valables. Sa créance reste à déclarer, et c’est là qu’une promesse non réalisée réserve une dernière surprise. L’article L. 622-24 du code de commerce prévoit que « Les créanciers titulaires d’une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié sont avertis personnellement », le délai ne courant pour eux qu’à compter de cet avertissement. Le bénéficiaire d’une simple promesse n’a rien publié : il ne reçoit pas d’avertissement personnel et son délai court, selon l’article R. 622-24 du code de commerce, pendant « deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales », augmentés de deux mois pour les créanciers qui ne demeurent pas en France métropolitaine lorsque la procédure y est ouverte. En pratique, lorsque la masse a un représentant, la déclaration est en principe faite par lui pour le compte de tous ; il reste utile de vérifier qu’elle a bien été faite et pour quel montant. À défaut de représentant, chaque investisseur doit déclarer lui-même, en mentionnant la sûreté revendiquée et le montant total dû ; notre modèle de déclaration de créance pour un épargnant détaille les pièces à joindre.

La seconde conséquence concerne les sommes déjà perçues. Il arrive que l’immeuble ait été vendu avant l’ouverture de la procédure et que le notaire ait reversé aux investisseurs, au titre de l’hypothèque, tout ou partie du prix. La Cour de cassation a jugé « qu’est nul de droit le paiement reçu par préférence sur le prix de l’immeuble grevé en vertu d’une hypothèque elle-même nulle de droit pour avoir été consentie au cours de la période suspecte pour dettes antérieurement contractées » (Cass. com., 10 juillet 2019, n° 18-17.820, publié au Bulletin). Dans cette affaire, l’hypothèque avait été consentie en juin 2008, le notaire avait payé le créancier en mars 2009 lors de la vente, la liquidation judiciaire avait été prononcée en novembre 2009 et la date de cessation des paiements n’avait été fixée à mai 2008 que par une décision devenue irrévocable en 2014. Le liquidateur a pu réclamer la restitution des sommes plusieurs années après le paiement. Un investisseur remboursé grâce à une hypothèque prise sur le tard n’est donc pas à l’abri ; nous avons détaillé ailleurs les sommes remboursées avant la faillite que le liquidateur peut réclamer et la situation des lots vendus sans remboursement des investisseurs, entre hypothèque et mainlevée.

La perte de l’hypothèque rend les autres débiteurs d’autant plus importants, à commencer par les cautions, souvent le dirigeant du promoteur ou sa société holding. La caution ne peut pas, en principe, se libérer en reprochant aux investisseurs de ne pas avoir fait réaliser la promesse à temps. La Cour de cassation l’a jugé sous l’empire de l’ancien article 2037 du code civil : le créancier bénéficiaire d’une promesse d’hypothèque ne s’oblige pas envers la caution à rendre la sûreté définitive, « dès lors que la constitution de la sûreté est au seul pouvoir du promettant » (Cass. 1re civ., 19 novembre 2009, n° 08-19.173, publié au Bulletin). Le texte actuel, l’article 2314 du code civil, ne décharge la caution qu’à hauteur du préjudice causé par la perte de la subrogation imputable à la faute du créancier, et ajoute que « La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté. » La solution de 2009 nous paraît transposable, mais nous n’avons pas trouvé d’arrêt récent qui la confirme sous l’empire du texte issu de la réforme de 2021.

Le calendrier de la procédure pèse aussi sur les poursuites contre la caution. L’article L. 622-28 du code de commerce, rendu applicable au redressement judiciaire par l’article L. 631-14 du code de commerce, prévoit que le jugement d’ouverture « suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle », les créanciers pouvant néanmoins prendre des mesures conservatoires. Un arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 mai 2026 en donne une illustration dans une opération obligataire de 8 millions d’euros, garantie par un acte notarié réunissant un cautionnement solidaire du dirigeant, un nantissement de compte de titres financiers et une promesse d’affectation hypothécaire sur les immeubles d’une filiale. L’émetteur ayant été placé en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, la cour a jugé que la caution, poursuivie sur le fondement de l’acte notarié, « ne peut donc plus se prévaloir de l’arrêt des poursuites » et qu’elle ne pouvait pas davantage invoquer à son profit les nullités de la période suspecte ; elle a également écarté l’argument de disproportion du cautionnement, faute de pièces sur les revenus et le patrimoine de la caution à la date de son engagement (CA Paris, pôle 1, ch. 10, 7 mai 2026, RG 24/19843). Le souscripteur était ici une société holding, et non un particulier, mais le mécanisme est le même pour une masse d’épargnants : la promesse ne protège pas, la caution et l’acte exécutoire, eux, permettent d’agir. Lorsque la caution est condamnée mais sans patrimoine saisissable, d’autres voies existent pour faire exécuter un jugement contre une caution insolvable.

Reste la question de l’information donnée lors de la souscription. Si la fiche d’informations clés ou les supports commerciaux présentaient la promesse comme une hypothèque acquise, ou passaient sous silence le risque d’annulation en cas de procédure collective, la responsabilité de la plateforme pourrait, selon les documents et les circonstances, être recherchée au titre de son obligation d’information. Une telle action suppose d’établir un manquement, un préjudice distinct de la simple perte de l’investissement et un lien de causalité ; elle se prépare avec les documents d’origine, conservés ou demandés à la plateforme. Lorsque plusieurs investisseurs se trouvent dans la même situation, il peut être utile de se regrouper entre épargnants pour partager les pièces et les frais. Les règles propres à chaque procédure, du jugement d’ouverture à la clôture, sont présentées sur notre page consacrée aux procédures collectives.

Conclusion

Une promesse d’hypothèque n’est qu’un engagement de consentir plus tard une sûreté. Tant que l’acte notarié n’est pas signé et inscrit, elle ne donne ni rang ni préférence, et son inexécution ne se règle, selon une jurisprudence ancienne et constante, que par des dommages-intérêts. Surtout, la promesse est fragile au moment même où l’on cherche à l’utiliser : réalisée après la date de cessation des paiements, l’hypothèque garantit une dette antérieure et tombe sous la nullité de droit de l’article L. 632-1, 6°, du code de commerce, peu important que la promesse ait été signée des années plus tôt ; après le jugement d’ouverture, elle ne peut plus être inscrite. Le jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 29 mai 2026 l’a rappelé à propos d’un emprunt obligataire, et la Cour de cassation admet que la date de cessation des paiements soit reportée plusieurs fois pendant l’année qui suit l’ouverture, ce qui peut fragiliser une hypothèque que l’on croyait à l’abri.

Pour l’épargnant, quelques réflexes en découlent : distinguer dans la documentation l’hypothèque inscrite de la simple promesse ; réunir les actes et vérifier la date de l’acte notarié au regard de la date de cessation des paiements ; surveiller le BODACC pour former, dans les dix jours de la publication, une tierce opposition à un jugement de report contestable ; s’assurer que la créance est déclarée dans les deux mois de la publication du jugement d’ouverture, faute d’avertissement personnel ; anticiper une éventuelle demande de restitution si un paiement a été reçu sur le prix de vente ; et se tourner sans attendre vers les cautions et les autres garants. Ces observations restent générales : elles reposent sur une décision de première instance dont l’éventuel appel nous est inconnu et sur des arrêts rendus dans d’autres contextes ; les contrats d’émission, les actes notariés et les décisions propres à chaque projet priment, et seul le juge apprécie, au cas par cas, la validité d’une sûreté contestée.