Votre société exploite deux activités, dont une seule gagne vraiment de l’argent. Un matin, la direction annonce qu’elle va « filialiser » la branche rentable : l’apporter à une filiale dédiée, avec ses contrats, ses dettes et ses salariés. Faut-il un vote des associés pour vider ainsi la société de sa substance, qui vérifie le prix payé en titres, et que peuvent faire les créanciers qui voient leur gage partir dans une autre société ? Réponse en bref : lorsque l’apport porte sur une branche complète d’activité et que les sociétés optent pour le régime juridique des scissions, l’opération exige en principe un vote en assemblée générale extraordinaire, un traité d’apport écrit, un commissaire qui contrôle la valeur et le rapport d’échange, ainsi qu’une publicité qui ouvre aux créanciers un droit d’opposition ; à défaut de respecter ce cadre, l’opération reste réalisable mais perd sa transmission universelle, et les créanciers lésés peuvent la faire déclarer inopposable. Réserves d’emblée : cet article décrit le droit français des sociétés non cotées et cotées tel qu’en vigueur à la date de rédaction, d’après les textes et les décisions cités ; les statuts, les pactes et les contrats signés priment sur toute analyse générale, la fiscalité de l’opération n’est pas traitée ici, et seul le juge tranche les litiges.
I. Le vote et le traité : ce que les associés décident vraiment
A. Filialiser, c’est scinder : l’option pour le régime des scissions et le traité d’apport
L’apport partiel d’actif consiste pour une société à transmettre à une autre société, existante ou créée pour l’occasion, un ensemble d’éléments d’actif et, le cas échéant, de passif qui constitue une branche autonome d’activité : une exploitation capable de fonctionner par ses propres moyens, avec ses contrats, son personnel et sa clientèle. L’exemple le plus lisible est la filialisation : la société mère isole son activité rentable dans une filiale à 100 %, dont elle reçoit les titres en rémunération de l’apport. Économiquement, rien ne sort du groupe ; juridiquement, tout change, puisque les biens, les dettes et les contrats changent de titulaire.
Le code de commerce offre aux parties une option décisive. L’article L. 236-27 du code de commerce dispose que « La société qui apporte une partie de son actif et, le cas échéant, une partie de son passif à une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles et la ou les sociétés qui bénéficient de cet apport peuvent décider d’un commun accord de soumettre l’opération aux dispositions de la section 2 du présent chapitre, à l’exclusion de sa sous-section 2 lorsque les sociétés ne sont pas concernées par cette dernière. » La section 2 en question est celle des scissions : en optant pour ce régime, les sociétés s’offrent la transmission universelle du patrimoine de la branche, c’est-à-dire le transfert automatique de l’ensemble des biens, droits et obligations qui en dépendent, sans qu’il soit nécessaire de notifier ou de faire accepter chaque contrat un par un. Le même article ajoute une souplesse précieuse pour les groupes familiaux : « le projet mentionné à l’article L. 236-6 peut prévoir que les parts ou actions […] représentant la contrepartie de l’apport seront attribuées directement aux associés de la société qui apporte une partie de son actif dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. » Autrement dit, les titres émis en rémunération peuvent, si le projet le prévoit, aller directement dans les mains des associés de l’apporteuse plutôt que dans son propre portefeuille.
Cette transmission universelle n’a rien d’automatique : elle suppose un traité d’apport écrit, déposé au greffe, publié, puis approuvé. La cour d’appel de Paris l’a rappelé le 8 décembre 2022 dans une affaire où le groupe Altice Média avait, par acte du 7 janvier 2016, consenti à la société L’Etudiant un apport partiel d’actif portant sur l’ensemble de sa branche d’activité d’exploitation de L’Etudiant, dans le cadre affiché d’une « rationalisation juridique du groupe » destinée à « donner une existence juridique propre » à chaque branche « afin de faciliter leur développement ». L’arrêt relève que « Il est stipulé que ‘cette opération est placée par décision des parties sous le régime juridique des scissions’ », et en déduit la règle centrale du régime : « Il résulte des articles L. 236-3 et L. 236-22 du code de commerce que sauf dérogation expresse prévue par les parties dans le traité d’apport, l’apport partiel d’actif emporte, lorsqu’il est placé sous le régime des scissions, transmission universelle, de la société apporteuse à la société bénéficiaire, de tous les biens, droits et obligations dépendant de la branche d’activité qui fait l’objet de l’apport » (CA Paris, 8 décembre 2022, n° 20/05591). Les numéros cités sont ceux d’avant la réforme des fusions et scissions : depuis, l’option figure à l’article L. 236-27, mais le principe est inchangé. Concrètement, dans cette affaire, le contrat d’imprimerie conclu le 9 juin 2015 avec un prestataire a été jugé transféré de plein droit à la société L’Etudiant avec la branche, et c’est cette dernière qui a été condamnée à 172 588,36 euros de dommages et intérêts pour résiliation fautive de ce contrat. Pour l’associé d’une PME, l’enseignement est double : d’un côté, la filialisation purge proprement les transferts, de l’autre, la filiale hérite aussi des contrats qui fâchent, avec leurs risques de résiliation et leurs factures.
B. Qui vote, qui contrôle, qui peut s’en passer : assemblée, commissaire et minoritaires
En société anonyme, l’apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions est une décision grave : elle modifie le périmètre de la société et la substance du gage des associés comme des créanciers. L’article L. 225-96 du code de commerce rappelle que « L’assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions », et c’est elle qui, en pratique, approuve le traité d’apport et l’augmentation de capital de la bénéficiaire, sur première convocation au quart des actions ayant le droit de vote. En SARL, la décision relève pareillement de la collectivité des associés statuant aux conditions des décisions extraordinaires, et les statuts comme les pactes peuvent verrouiller davantage : unanimité, agrément préalable, droit de veto d’un associé. Avant de filialiser, le dirigeant avisé relit donc les statuts au lieu de supposer qu’une simple décision de gérance suffit.
La loi organise aussi le contrôle de la valeur. L’article L. 236-10 du code de commerce prévoit que « un ou plusieurs commissaires à la fusion, désignés par décision de justice […] établissent sous leur responsabilité un rapport écrit sur les modalités de la fusion », et que « Les commissaires à la fusion vérifient que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable. » Ce commissaire, applicable aux scissions et donc aux apports partiels placés sous ce régime, dit aux associés si la branche n’est ni bradée ni surpayée en titres ; il indique « La ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé », « Le caractère adéquat de cette ou ces méthodes » et « Les difficultés particulières d’évaluation s’il en existe ». Il est possible de s’en passer, mais le verrou est exigeant : « La décision de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion est prise, à l’unanimité, par les actionnaires de toutes les sociétés participant à l’opération. » Un seul associé récalcitrant suffit donc à imposer le regard extérieur.
Reste le cas, fréquent dans les groupes, où la mère détient déjà 100 % de la filiale bénéficiaire, ou l’inverse. Le législateur a prévu une procédure allégée : l’article L. 236-28 du code de commerce dispose que, lorsque la société apporteuse détient en permanence la totalité du capital de la bénéficiaire depuis le dépôt du projet jusqu’à la réalisation, « il n’y a lieu ni à approbation de l’opération par l’assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l’opération ni à l’établissement des rapports mentionnés à l’article L. 236-10 ». L’économie d’une assemblée ne signifie toutefois pas l’absence de tout contre-pouvoir : le même article réserve qu’« un ou plusieurs actionnaires de la société qui apporte une partie de son actif réunissant au moins 5 % du capital social peuvent demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’assemblée générale extraordinaire de cette société pour qu’elle se prononce sur l’approbation de l’apport ». Le minoritaire à 5 % ne bloque pas l’opération, mais il peut forcer le débat et le vote, ce qui, dans une PME où les titres ne se vendent pas en un clic, vaut souvent mieux qu’une contestation après coup.
Car contester après coup est un chemin étroit. Le 29 mai 2024, la chambre commerciale a rejeté les pourvois dirigés contre l’arrêt qui validait une fusion-absorption votée en 2011 au sein d’un groupe familial, malgré des griefs de quorum, de parité d’échange et d’abus de majorité : « REJETTE les pourvois » (Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-13.710). Les demandeurs soutenaient notamment que la valorisation ignorait une prime de majorité ancienne et que des voix auraient été achetées ; la Cour a jugé la preuve non rapportée et relevé que l’opération s’inscrivait dans une réorganisation d’ensemble où actifs et passif étaient immédiatement transmis puis redistribués aux actionnaires. La leçon pour l’associé minoritaire est claire : le juge ne refait pas l’évaluation de la branche à sa place, il vérifie la régularité du vote et l’absence de fraude caractérisée. Celui qui veut peser sur le prix doit donc se manifester avant l’assemblée, exiger le rapport du commissaire, et, dans le cas à 100 %, user du mandataire des 5 % plutôt que d’espérer l’annulation.
II. Les garde-fous : créanciers, prix caché et limites de la transposition en PME
A. Quand les créanciers regardent passer leurs actifs : opposition, solidarité et fraude
Filialiser la branche rentable, c’est aussi déplacer le gage des créanciers : la société apporteuse conserve les dettes pendant que les actifs productifs partent dans la filiale. Le régime des scissions répond par une solidarité de principe. L’article L. 236-29 du code de commerce dispose que « La ou les sociétés bénéficiaires de l’apport et la société qui apporte une partie de son actif sont débitrices solidaires des obligataires et des créanciers non obligataires de la société qui apporte une partie de son actif, sans que cette opération emporte novation à leur égard », tout en plafonnant l’exposition de chaque bénéficiaire : « Le montant maximal de la responsabilité solidaire des sociétés bénéficiant de l’apport est limité à la valeur, à la date à laquelle l’opération prend effet, des actifs nets qui lui sont attribués. » Le créancier ne perd donc pas son débiteur d’origine, il en gagne un second, à hauteur de ce que la filiale a reçu.
Les parties peuvent toutefois écarter cette solidarité dans le traité, et c’est là que le droit d’opposition prend le relais. L’article L. 236-30 du code de commerce permet de stipuler que l’apporteuse ne sera pas solidaire et que chaque bénéficiaire ne répondra que du passif mis à sa charge, mais précise : « En ce cas, les créanciers non obligataires des sociétés participantes peuvent former opposition à l’opération dans les conditions et sous les effets prévus aux deuxième à dernier alinéas de l’article L. 236-15. » Et l’article L. 236-15 organise ce recours : « Les créanciers non obligataires des sociétés participant à la fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition à celui-ci dans le délai fixé par décret en Conseil d’Etat. » Le tribunal « rejette l’opposition ou ordonne, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suffisantes », et « A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la fusion est inopposable à ce créancier. » Deux précisions comptent pour la pratique : « L’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la poursuite des opérations », de sorte que l’opposant ne bloque pas le calendrier, et seules les créances antérieures à la publicité du projet ouvrent le droit d’agir. Le créancier qui dort pendant la publicité se réveille sans recours.
Lorsque l’opération vide entièrement la débitrice, le juge va plus loin que l’inopposabilité ponctuelle. Le 7 janvier 2020, la cour d’appel de Paris a statué sur un apport partiel d’actif du 30 juin 2015 par lequel une société de conseil avait apporté la quasi-totalité de ses actifs, la branche liée au recrutement sous sa marque, à une société ad hoc créée avec 1 000 euros de capital, mêmes dirigeants, même adresse, en échange d’une participation minoritaire illiquide. Le traité précisait qu’« Il soumet l’apport au régime juridique des apports-scissions prévu par les articles L. 236-1 et suivants du code de commerce. » Deux créanciers, forts de condamnations, ont agi en inopposabilité pour fraude paulienne et par la voie de l’opposition ; la cour a constaté que l’apport avait appauvri l’apporteuse, relevé une insolvabilité au moins apparente, des actifs isolés de 123 285 euros de valeur nette comptable contre 240 781,70 euros de passif, et des saisies-attribution révélant des soldes débiteurs, puis a « Infirme le jugement en toutes ses dispositions » et déclaré le traité inopposable aux deux créanciers (CA Paris, 7 janvier 2020, n° 17/09864). Le montage, pourtant habillé du régime des scissions, n’a pas résisté à la démonstration que la débitrice avait été vidée sans contrepartie réelle.
La Cour de cassation a confirmé cette sévérité le 29 mai 2024, dans une espèce voisine où un dirigeant caution avait apporté son immeuble de 500 000 euros à une SCI familiale après avoir été assigné par la banque. La cour d’appel avait validé l’apport au motif que l’immeuble avait été remplacé par des parts d’égale valeur, sans appauvrissement ; la chambre commerciale a censuré ce raisonnement : « les créanciers peuvent, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude à leurs droits », et la cour aurait dû rechercher si le risque d’hypothèque du chef de la société bénéficiaire et l’illiquidité des parts ne diminuaient pas le gage de la banque. Verdict : « CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 5 janvier 2022, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier » (Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-20.308). La règle vaut au-delà de l’apport isolé : pour l’apport partiel d’actif, le fondement actuel de cette action paulienne est l’article 1341-2 du code civil, selon lequel « Le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits ». Substituer des titres illiquides à des actifs saisissables, filialiser à la veille d’une condamnation, choisir une bénéficiaire sans substance : autant d’indices que le juge additionne.
B. La PME face à la filialisation : ce qui se transpose, ce qui coince
Transposée à la PME, la filialisation d’une branche séduit : isoler l’activité rentable pour la céder plus tard, protéger le patrimoine d’exploitation des risques d’une autre activité, préparer la transmission d’un seul pôle aux enfants. Mais trois limites tiennent rarement dans les présentations commerciales. D’abord, sans option expresse pour le régime des scissions dans le traité, pas de transmission universelle : chaque bail, chaque contrat de distribution, chaque autorisation administrative doit alors être transféré un par un, avec l’accord du cocontractant, et les clauses d’agrément ou de changement de contrôle, fréquentes dans les contrats de franchise, de distribution ou de financement, permettent au partenaire de refuser ou de résilier. Ensuite, même avec l’option, les contrats conclus en considération de la personne du cocontractant et les engagements réglementés peuvent résister au transfert automatique, et les salariés, eux, suivent la branche de plein droit avec leurs contrats et leur ancienneté, ce qui interdit de filialiser pour laisser les licenciements à la coquille vide. Enfin, le prix de l’opération se paie en titres de la bénéficiaire : si la branche est surévaluée, l’apporteuse, et donc indirectement ses minoritaires, reçoit des titres surfacturés ; si elle est bradée, ce sont les associés de la bénéficiaire qui sont lésés. D’où l’importance du commissaire et de sa méthode, que les associés doivent lire avant de voter au lieu de découvrir le rapport en séance.
Le dirigeant de PME retiendra aussi la discipline du calendrier : projet écrit et chiffré, dépôt au greffe, publicité au journal d’annonces légales, délai d’opposition des créanciers, convocation régulière de l’assemblée, vote, puis réalisation. Chaque étape manquée nourrit un grief : défaut de convocation, quorum contesté, rapport du commissaire communiqué trop tard, créancier non informé. Et lorsque l’opération associe des sociétés de formes différentes, par exemple une SARL apporteuse et une SAS bénéficiaire, la combinaison des règles de chaque forme exige une vigilance redoublée sur les majorités et les clauses statutaires. Face à cette mécanique, l’associé minoritaire n’est pas démuni : exiger le rapport du commissaire avant l’assemblée, faire désigner le mandataire des 5 % quand la dispense de vote est invoquée, former opposition comme créancier s’il a aussi prêté à la société en compte courant, et, en cas de vidage frauduleux, agir en inopposabilité sur le fondement paulien. Pour faire vérifier un traité d’apport, une délibération ou une clause de solidarité avant de voter, le lecteur peut se tourner vers des avocats en droit des sociétés à Paris, dont c’est précisément l’expertise. Car la filialisation n’est ni une simple écriture comptable ni un tour de passe-passe : c’est une scission partielle, qui ne protège durablement que si les associés l’ont votée en connaissance de cause et si les créanciers n’ont pas été mis devant le fait accompli.
Un dernier point mérite l’attention des associés : le projet peut prévoir que les titres émis en rémunération de l’apport soient attribués directement aux associés de l’apporteuse plutôt qu’à la société elle-même. Cette distribution immédiate change tout pour le minoritaire, qui reçoit des titres de la filiale et devient directement son associé, avec les droits et les risques attachés : dilution éventuelle, information annuelle, et sortie plus difficile si aucun marché n’existe pour ces titres. Mieux vaut lire cette clause avant l’assemblée que la découvrir sur l’avis d’opéré.
Conclusion
Filialiser une branche complète d’activité, c’est décider qui possède quoi, qui doit quoi et qui travaille pour qui : un vote des associés en assemblée extraordinaire, sauf détention intégrale permanente avec le correctif du mandataire des 5 % ; un traité d’apport qui opte expressément pour le régime des scissions et organise la transmission universelle ; un commissaire qui certifie que le rapport d’échange est équitable, sauf unanimité contraire ; une solidarité des sociétés pour les dettes de l’apporteuse, ou, à défaut, un droit d’opposition des créanciers qui rend l’opération inopposable à l’opposant impayé ; et, en arrière-plan, l’action paulienne qui sanctionne le vidage frauduleux, comme l’ont montré les arrêts parisiens de 2020 et de 2022 et les deux arrêts de la chambre commerciale du 29 mai 2024. La PME peut s’approprier cette grammaire à condition d’en accepter les contraintes : pas de transfert automatique sans option, pas de contrats intuitu personae emportés sans l’accord du partenaire, pas de prix en titres sans contrôle de la valeur. Dernières réserves, qui ferment l’article comme elles l’ont ouvert : les montants, dates et dispositifs cités sont ceux des textes et décisions visés, dans leur version applicable ; les statuts, pactes et contrats signés priment sur toute analyse générale ; la fiscalité de l’opération, notamment le régime de faveur, n’est pas traitée ici ; et seul le juge, saisi d’un litige précis, dira si telle filialisation était régulière, équitable et opposable.