Les actes accomplis pour le compte d’une société en formation : revirement prétorien, modalités légales de reprise et responsabilité solidaire des fondateurs (2023-2026)
I. Le revirement prétorien du 29 novembre 2023 et la fin du formalisme d’annulation des actes préparatoires
A. L’abandon de l’exigence sacramentelle des mentions au nom ou pour le compte de la société en cours d’immatriculation
La période fondatrice d’une entité juridique commerciale constitue une phase de vulnérabilité contractuelle où s’entrechoquent les nécessités économiques du déploiement opérationnel et les contraintes de la personnalité morale. Selon les prévisions impératives de l’article 1842 du Code civil, les sociétés commerciales ne jouissent de la personnalité morale qu’à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Dès lors, les actes juridiques passés préalablement à cette immatriculation ne peuvent pas émaner directement d’un sujet de droit autonome doté de la pleine capacité juridique. Les fondateurs sont ainsi contraints de souscrire des engagements préparatoires indispensables avant l’immatriculation, tels que la conclusion de baux commerciaux, l’acquisition d’actifs ou la souscription d’emprunts bancaires.
Or, la jurisprudence commerciale appliquait traditionnellement un formalisme rigoureux qui sanctionnait par une nullité absolue irréversible tout acte conclu matériellement par la société elle-même. La chambre commerciale de la Cour de cassation jugeait constamment que ne pouvaient être repris que les engagements expressément conclus au nom ou pour le compte de la société. En conséquence, les juges du fond annulaient systématiquement les conventions mentionnant que l’acte était souscrit par la société en formation représentée par son futur dirigeant, sans rechercher la volonté réelle des parties. Cette sévérité prétorienne permettait à des contractants de mauvaise foi d’échapper à leurs engagements initiaux en invoquant l’absence de personnalité morale de l’entité signataire.
Par trois arrêts solennels rendus le 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence fondamental destiné à sécuriser les transactions économiques. Dans l’arrêt Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865, la Haute juridiction a énoncé que « Les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. » Cette solution met un terme salutaire à cinquante années de nullités automatiques prononcées sur le fondement d’imprécisions purement rédactionnelles.
À cet égard, la Cour de cassation a souligné dans l’arrêt de principe Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-18.295 les effets pervers de l’ancienne doctrine. Les hauts magistrats ont expressément relevé que « ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, et que sont nuls les actes passés « par » la société, même s’il ressort des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties était que l’acte soit accompli en son nom ou pour son compte ».
La chambre commerciale a ensuite fustigé les dérives de ce rigorisme formel dans ce même arrêt Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-18.295. Elle a mis en exergue que « Cette solution a pour conséquence que l’acte non expressément souscrit « au nom » ou « pour le compte » d’une société en formation est nul et que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’auront à répondre de son exécution, à la différence d’un acte valable, mais non repris par la société, qui engage les personnes ayant agi « au nom » ou « pour son compte ». Elle s’avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger ».
Par ailleurs, l’abandon du formalisme sacramentel répond directement aux prescriptions substantielles de l’article L. 210-6 du Code de commerce, lequel ne subordonne aucunement la validité de l’opération à une formule incantatoire spécifique. Dès lors, le juge doit désormais rechercher si l’acte imparfaitement rédigé procédait d’une démarche destinée à doter la future entreprise des moyens juridiques de son exploitation. La préservation du lien obligationnel protège à la fois les créanciers contractuels et les fondateurs investis dans le développement de l’activité. Les praticiens intervenant dans le conseil des créateurs d’entreprises bénéficient d’une grille d’analyse réaliste et conforme aux impératifs économiques actuels.
L’application de ce revirement s’est rapidement étendue à l’ensemble du contentieux contractuel préparatoire, particulièrement en matière de baux et de financement bancaire. Ainsi, dans une décision remarquable, la cour d’appel de Rouen a fait application de cette doctrine nouvelle pour valider un emprunt professionnel contesté par une caution. Dans son arrêt CA Rouen, Ch. civile et commerciale, 18 septembre 2025, n° 24/02559, la juridiction a rappelé que « En présence d’un acte dans lequel il n’est pas expressément mentionné qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas qu’il soit conclu au nom ou pour le compte de la société ».
En conséquence, les juridictions du fond refusent désormais de prononcer la nullité absolue d’un contrat de prêt au seul motif qu’il a été souscrit sous une désignation sociale maladroite. La Haute juridiction et les cours d’appel privilégient la survie de la convention dès lors que la destination des fonds correspond au projet économique de l’entité naissante. Cette orientation pragmatique s’impose également aux actes de disposition plus lourds, tels que les promesses unilatérales ou synallagmatiques de cession d’actifs corporels et incorporels. Les associés fondateurs se trouvent ainsi préservés contre les manœuvres opportunistes de cocontractants désireux de dénoncer unilatéralement un contrat commercial régulièrement négocié.
Dès lors, les créateurs d’entreprises ne risquent plus de voir anéantir l’ensemble de leurs actes constitutifs en raison d’une clause insuffisamment affinée par un rédacteur pressé. Le droit positif substitue au couperet de la nullité automatique un mécanisme équilibré de responsabilité et de reprise rétroactive. Les tribunaux examinent la réalité concrète de l’opération plutôt que la littéralité étroite de son intitulé contractuel. Cette évolution jurisprudentielle confère au droit des sociétés une flexibilité indispensable à l’attractivité économique de notre ordre juridique.
Cette sécurité renforcée s’applique également aux relations complexes entre prestataires de services et sociétés en formation au cours des phases de développement préliminaire. Dans un arrêt du 10 mars 2026, la cour d’appel de Poitiers a rejeté une fin de non-recevoir d’un contractant tentant de paralyser une action contractuelle. Dans cette décision CA Poitiers, 1ère Chambre, 10 mars 2026, n° 24/01919, la juridiction a retenu que l’évolution de la qualification de l’action pour le compte d’une société en formation ne caractérisait aucune contradiction procédurale prohibée. Les magistrats d’appel ont refusé de sanctionner le fondateur qui défendait la validité de l’offre technique émise au profit de l’entreprise naissante.
B. Le pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond et les limites de la requalification contractuelle
La mise en œuvre de la nouvelle grille d’analyse prétorienne repose sur l’office souverain des juges du fond, désormais investis d’une mission de recherche active de l’intention des parties. Dans le troisième volet de son triptyque jurisprudentiel, la Cour de cassation a fixé les paramètres de cette appréciation contextuelle. Dans l’arrêt Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-21.623, la juridiction suprême a approuvé les juges d’appel qui ont retenu que « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel, qui a fait ressortir que, en dépit de la rédaction impropre de ces actes quant à la désignation du cessionnaire, la commune intention des parties était que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits, a ordonné l’exécution de la promesse litigieuse ».
Or, cette analyse impose aux magistrats du fond d’explorer méticuleusement l’ensemble des éléments contemporains de la formation de l’acte litigieux. Le juge ne saurait statuer par une simple affirmation abstraite sans caractériser les correspondances échangées, les mentions annexées ou les déclarations préalables des signataires. Par un arrêt du 28 mai 2025, la chambre commerciale a cassé une décision ayant prononcé la nullité d’un contrat sans conduire cette analyse obligatoire. Dans l’arrêt Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435 rendu au visa de l’article 1843 du Code civil, la Cour a censuré les juges du fond : « En se déterminant ainsi, sans rechercher s’il ne résultait pas, non seulement des mentions de l’acte du 23 décembre 1996, mais aussi de l’ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties n’était pas que cet acte fût passé au nom ou pour le compte de la SCI en formation, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
Par ailleurs, la chambre commerciale a expressément affirmé qu’une divergence de dénomination sociale ou de forme sociétaire ne fait pas obstacle à la validité de l’acte souscrit. Dans une affaire où un bail commercial portait un nom commercial différent de la dénomination finale de la société immatriculée, la Haute juridiction a écarté la nullité. Par l’arrêt Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370, les hauts magistrats ont jugé que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux ».
Cette tolérance juridique majeure a été confirmée en matière de composition de l’actionnariat et de typologie de société par l’arrêt Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865. La Cour y a posé que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux ». En application directe de cette orientation, la cour d’appel de Bordeaux a validé un bail commercial conclu sous une dénomination préliminaire par un associé agissant pour une société en constitution. Dans l’arrêt CA Bordeaux, 4ème CHAMBRE COMMERCIALE, 19 février 2025, n° 23/00241, la cour a retenu que les statuts régularisés et l’état des actes annexé démontraient sans équivoque la commune intention de lier l’entité future.
À cet égard, l’accompagnement personnalisé délivré par un cabinet dédié aux opérations sociétaires s’avère déterminant pour sécuriser ces phases préparatoires. Les équipes d’avocats en droit des sociétés assistent les porteurs de projets dans la rédaction des actes initiaux afin de prévenir tout risque de contentieux. L’anticipation des exigences probatoires permet d’établir incontestablement la volonté commune des parties contractantes dès les premières négociations. Cette rigueur rédactionnelle protège efficacement le patrimoine des associés fondateurs contre les aléas de l’interprétation prétorienne.
Cependant, la souplesse accordée au juge du fond rencontre des limites infranchissables tenant à la nature même des engagements souscrits. Lorsque l’acte a été conclu par une personne physique agissant pour son compte personnel avec une simple faculté de substitution, la requalification est exclue. Dans l’arrêt Cass. com., 12 février 2025, n° 23-22.414, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir écarté la reprise d’un protocole d’accord. La Haute juridiction a relevé « que le protocole du 12 juin 1997 avait été signé par M. [X], tant pour son compte personnel que pour tout tiers de son choix qu’il se réservait la faculté de substituer, ce dont il résultait de façon claire et dépourvue d’ambiguïté ou d’équivoque que la commune intention des parties était que cet acte ne fût pas conclu au nom ou pour le compte d’une quelconque société en formation dépourvue à cette date de la personnalité juridique ».
En conséquence, la liberté souveraine du juge ne l’autorise pas à dénaturer une convention dont les termes démontrent un engagement purement personnel du souscripteur initial. Le mécanisme spécifique de la reprise des actes accomplis pour une société en formation ne saurait se confondre avec une cession de contrat ou une clause de porte-fort. Les praticiens doivent veiller à caractériser précisément l’affectation sociale de l’engagement lors de sa régularisation matérielle. Dès lors que l’opération s’inscrit manifestement dans l’orbite de la future personne morale, la commune intention des parties garantit la validité substantielle du lien contractuel.
De surcroît, la recherche de la volonté des parties exclut toute création artificielle d’engagements au détriment des tiers cocontractants. Les éléments extrinsèques admissibles comprennent les pourparlers écrits, les échanges de courriels, les projets de statuts et les demandes d’ouverture de comptes bancaires professionnels. L’article 1842 du Code civil organise une phase précontractuelle où les actes accomplis doivent trouver leur justification économique directe dans l’objet social envisagé. Dès lors que ces éléments matériels concordent, les juges du fond disposent d’un faisceau d’indices suffisant pour écarter toute contestation relative à la capacité des signataires originaires.
II. Le régime légal de reprise des engagements et la responsabilité solidaire des fondateurs
A. La mise en œuvre des trois procédés de reprise et l’exigence d’un formalisme corporatif rigoureux
Si le revirement jurisprudentiel du 29 novembre 2023 assouplit l’admission de la validité de l’acte préparatoire, il n’allège nullement la rigueur des modalités corporatives de la reprise. La reprise ne peut jamais résulter d’un consentement tacite ou d’un comportement passif de la société postérieurement à son immatriculation. L’article 1843 du Code civil et l’article L. 210-6 du Code de commerce organisent un système exclusif qui subordonne le transfert de passif à l’accomplissement d’actes juridiques positifs. La jurisprudence la plus récente réaffirme avec une fermeté constante cette exigence procédurale d’ordre public.
À cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé sans équivoque qu’un accord informel entre contractants ne peut opérer substitution sociale. Dans l’arrêt capital Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, la juridiction suprême a posé le principe fondamental : « La reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation ».
Or, le cadre réglementaire prévoit trois procédés de reprise limitatifs et strictement encadrés par les textes applicables à chaque forme sociale. Le premier procédé consiste dans l’établissement d’un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, annexé aux statuts constitutifs. Selon l’article R. 210-5 du Code de commerce pour les SARL et l’article R. 210-6 du Code de commerce pour les sociétés par actions, cet état doit indiquer avec précision l’engagement résultant pour l’entité. La signature des statuts emporte alors reprise automatique des engagements souscrits dès que l’immatriculation au registre du commerce intervient.
Le second procédé permet aux associés de donner mandat spécial à l’un d’entre eux ou au futur dirigeant pour souscrire des engagements déterminés. Aux termes de l’article R. 210-5 du Code de commerce, ce mandat peut être inséré dans les statuts ou conféré par acte séparé avant l’immatriculation. Les engagements doivent être expressément délimités et leurs modalités techniques impérativement précisées pour que l’immatriculation emporte reprise automatique de plein droit. Dès lors que les termes du mandat sont respectés, la personne morale se trouve substituée au mandataire dès l’obtention de son extrait Kbis sans vote complémentaire.
Le troisième procédé de reprise intervient postérieurement à l’immatriculation par une décision spéciale de la collectivité des associés réunie en assemblée générale ordinaire. Cette modalité curative est particulièrement sollicitée dans la pratique lorsque l’état annexé a été omis ou s’avère incomplet lors de la constitution. Dans l’arrêt Cass. com., 2 avril 2025, n° 24-10.046, la chambre commerciale a validé la délibération unanime d’une assemblée ayant repris l’ensemble des contrats souscrits pour un projet immobilier, jugeant « que cette délibération spéciale, prise à l’unanimité des associés, était intervenue dans le respect des règles statutaires et qu’il n’était pas démontré qu’elle ne répondait pas aux exigences réglementaires, la cour d’appel en a exactement déduit que M. [N] était fondé à se prévaloir de la reprise du contrat ».
Cette solution a été illustrée avec éclat par la cour d’appel d’Agen dans un contentieux portant sur un mandat commercial exécuté préalablement à l’immatriculation. Dans son arrêt CA Agen, CHAMBRE CIVILE, 11 mars 2026, n° 25/00290, la juridiction a jugé que « la société ADS KEEPERS, régulièrement constituée et immatriculée, a alors valablement repris le mandat commercial souscrit pendant sa période de création, mandat qui est réputé avoir été dès l’origine contracté par celle-ci, puisque ratifié par l’assemblée générale ordinaire du 27 octobre 2022 ». La cour a ainsi débouté le débiteur qui invoquait l’irrégularité initiale de la convention pour refuser le paiement des prestations.
En conséquence, l’absence de formalisation corporative régulière interdit à la société de se prévaloir d’une reprise de fait de l’acte litigieux. La cour d’appel de Paris a sanctionné cette carence probatoire dans l’arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 9, 14 janvier 2026, n° 25/11956, en relevant que « le revirement n’exonère aucunement l’appelante de démontrer de manière non équivoque la reprise de l’acte conclu en cours de formation par la société alors qu’elle ne disposait d’aucune personnalité morale à cette date ». La rigueur du secrétariat juridique de la société en cours d’immatriculation demeure donc une condition absolue de sécurité patrimoniale.
Par ailleurs, la description précise des obligations dans les délibérations d’assemblée générale conditionne la portée libératoire de la reprise à l’égard des tiers. Les tribunaux refusent de conférer un effet extinctif à des résolutions générales rédigées en des termes vagues ou imprécis. L’article R. 210-6 du Code de commerce impose une identification claire de la nature, du montant et de la contrepartie de chaque contrat ratifié. Dès lors, les associés doivent veiller à consigner fidèlement l’ensemble des pièces contractuelles dans le registre des délibérations pour prévenir toute contestation ultérieure d’un créancier de la société.
B. Les effets rétroactifs de la reprise sociale et le sort des actes inexécutés ou non repris
L’accomplissement régulier de l’un des procédés de reprise engendre un effet rétroactif d’une intensité considérable sur les rapports obligationnels. En vertu de l’article 1843 du Code civil et de l’article L. 210-6 du Code de commerce, les engagements repris sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la personne morale elle-même. La société devient débitrice exclusive et créancière directe des obligations nées de l’acte, comme si elle avait possédé la pleine capacité juridique au jour de la signature. Cette fiction juridique produit une substitution parfaite de débiteur qui rétroagit au moment de la conclusion matérielle du contrat préparatoire.
Le corollaire immédiat et fondamental de cette reprise réside dans la libération intégrale et définitive de la personne physique signataire. Le fondateur qui a souscrit l’engagement au cours de la période de formation se trouve totalement déchargé de toute obligation personnelle. Dans l’arrêt CA Paris, Pôle 1 – Chambre 3, 18 décembre 2025, n° 25/04255, la cour d’appel a rejeté une action en responsabilité personnelle engagée contre une fondatrice après ratification par assemblée générale, constatant que « l’assemblée générale ordinaire de la société B5 du 20 juin 2023 a repris les actes antérieurs à son immatriculation dont les travaux entrepris dans le local » et que le créancier échouait « à justifier d’une éventuelle action en responsabilité contre Mme [Y], à titre personnel ».
Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles a consacré cette extinction de responsabilité personnelle à propos d’un bail commercial régularisé avant l’immatriculation. Dans son arrêt CA Versailles, Chambre civile 1-6, 27 novembre 2025, n° 24/07042, la juridiction a retenu au visa de l’article 1843 du Code civil et de l’article L. 210-6 du Code de commerce que « monsieur [R] [S] n’était plus tenu à titre personnel des obligations du bail, que celles-ci ne peuvent concerner que la société AM Carrosserie et que devaient donc être rejetées les demandes dirigées contre monsieur [R] à titre personnel ». Le bailleur ne peut donc plus poursuivre le signataire primitif lorsque la reprise sociale s’est régulièrement opérée.
Or, en l’absence de reprise sociale régulière, la sanction légale frappe directement et impitoyablement les personnes ayant accompli les actes préparatoires. L’article L. 210-6 du Code de commerce dispose que les fondateurs « sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits ». Si la société refuse de reprendre l’engagement ou si son immatriculation n’intervient jamais, le souscripteur demeure personnellement engagé sur l’intégralité de son patrimoine personnel. Dans les sociétés commerciales, cette responsabilité présente un caractère solidaire redoutable entre tous les coauteurs de l’acte imparfait.
À cet égard, le cocontractant conserve une action directe en exécution forcée et en dommages-intérêts à l’encontre de la personne physique signataire. Ce régime de garantie préserve intégralement les intérêts du tiers qui ne se trouve jamais privé de débiteur solvabilisé. Dans l’arrêt Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865, la Cour de cassation a expressément souligné que l’acte non repris « engage les personnes ayant agi « au nom » ou « pour son compte » », écartant tout vide juridique. Cette articulation garantit l’équilibre contractuel en évitant que la caducité de l’entreprise naissante ne préjudicie aux partenaires économiques de bonne foi.
Dès lors, les fondateurs assument un risque financier substantiel lorsqu’ils engagent des dépenses ou souscrivent des marchés avant l’immatriculation définitive. Si le projet social avorte avant le dépôt des statuts au greffe, aucune reprise n’est juridiquement concevable. Les signataires doivent alors répondre individuellement et solidairement des dettes contractées sur leurs deniers personnels, sans pouvoir opposer l’absence de personnalité morale. En conséquence, la maîtrise des mécanismes d’annexion et de ratification statutaire constitue l’unique rempart préservant les entrepreneurs contre une mise en cause destructrice de leur patrimoine privé.
Enfin, le régime de solidarité commerciale impose une vigilance aiguë entre cofondateurs lors de la répartition des pouvoirs d’engagement initiaux. L’article 1843 du Code civil établit une dissociation nette selon la nature civile ou commerciale de la société projetée. Alors que les associés de sociétés civiles ne sont tenus que conjointement sans solidarité, les porteurs de projets commerciaux répondent solidairement de la totalité des dettes contractées. Dès lors, chaque cofondateur peut être actionné pour l’intégralité des sommes exigibles par les créanciers impayés de la société en cours de formation.
Conclusion
Le droit des actes accomplis pour le compte d’une société en formation est parvenu à une maturité d’équilibre grâce au revirement de jurisprudence du 29 novembre 2023. En renonçant au formalisme impitoyable de la nullité automatique des conventions préparatoires, la chambre commerciale de la Cour de cassation a renforcé la sécurité des transactions économiques. L’office du juge du fond consiste désormais à rechercher la commune intention des parties afin de préserver l’efficacité des contrats nécessaires au démarrage de l’activité sociale. Les erreurs purement formelles de rédaction de l’acte ne condamnent plus l’opération à un anéantissement rétroactif injustifié.
Toutefois, cette bienveillance substantielle s’accompagne d’une exigence procédurale inaltérable quant aux trois modalités corporatives de la reprise légale des engagements. Qu’il s’agisse de l’état annexé aux statuts, du mandat spécial préalable ou de la délibération spéciale d’assemblée générale, aucun automatisme de fait n’est admis par les cours d’appel. La diligence des rédacteurs d’actes et la rigueur du secrétariat juridique demeurent impératives pour décharger les fondateurs de leur responsabilité indéfinie et solidaire. L’efficacité économique de la constitution de société repose ainsi sur une discipline documentaire vigilante qui garantit l’épanouissement serein de l’entreprise moderne.