I. Le paiement anticipé des loyers et le dépôt de garantie : un régime légal de contreparties
A. La licéité de la stipulation de paiement anticipé au-delà de deux termes
La clause d’un bail commercial qui impose au preneur de verser des sommes d’avance, sous forme de loyers anticipés ou de dépôt de garantie, ne se heurte à aucune interdiction de principe dans le statut des baux commerciaux. L’article L. 145-40 du code de commerce fixe, en réalité, les conditions auxquelles un tel paiement anticipé demeure licite, en prévoyant que « les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes ». Le texte ne prohibe donc point le paiement anticipé en lui-même ; il l’organise en assortissant les sommes qui excèdent deux termes de loyers d’une contrepartie financière obligatoire, à la charge du bailleur. Or, la jurisprudence de la troisième chambre civile a précisément été saisie, à plusieurs reprises, de la question de savoir si la stipulation d’un tel paiement anticipé pouvait être regardée comme un facteur de minoration de la valeur locative du local au moment du renouvellement du bail.
La cour d’appel de Grenoble avait, dans deux arrêts du 23 février 2023, écarté la demande d’une société locataire qui soutenait que le versement d’un dépôt de garantie équivalant à six mois de loyers et le paiement trimestriel d’avance des loyers devaient conduire à minorer la valeur locative des locaux donnés à bail commercial. La société Nougat Chabert et Guillot, preneuse de locaux à usage d’usine, de magasin et de bureaux, puis de locaux à usage d’entrepôts, invoquait en effet l’absence de rémunération des sommes ainsi immobilisées entre les mains de sa bailleresse. Par deux arrêts du 7 mai 2025, la Cour de cassation a rejeté les pourvois formés contre ces décisions, en retenant que le paiement anticipé de trois termes de loyers, résultant de la combinaison d’un dépôt de garantie de six mois et d’un loyer trimestriel payable d’avance, « n’était pas interdit par l’article L. 145-40 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 7 mai 2025, n° 23-15.394 ; Cass. 3e civ., 7 mai 2025, n° 23-15.395). En conséquence, ces deux arrêts, dont le premier est publié au Bulletin, dessinent le périmètre exact de la tolérance légale : la stipulation est licite dès lors que les sommes avancées au-delà de deux termes portent intérêt au profit du locataire, ainsi que l’exige l’article L. 145-40 du code de commerce, sans qu’il y ait lieu de rechercher si une minoration de la valeur locative s’impose de surcroît.
La portée de cette solution ne se limite pas au seul dépôt de garantie conventionnel. Le paiement anticipé peut, en effet, prendre des formes multiples, telles que le versement d’une avance sur loyers, la constitution d’un cautionnement financier ou la souscription de garanties autonomes, que le second alinéa de l’article L. 145-40 du code de commerce soumet désormais à des plafonds spécifiques lorsqu’il s’agit de locaux mentionnés à l’article L. 145-32-1 du même code. La troisième chambre civile rappelle, dans son arrêt du 7 mai 2025, que la qualification de la stipulation importe peu, puisque le texte vise les sommes « sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie ». En outre, l’exigence d’intérêts ne concerne que la fraction excédant deux termes, la Cour ayant validé le raisonnement des juges du fond qui avaient constaté que trois termes étaient versés par avance sans retenir aucune illicéité. Or, il résulte de cette analyse que le seuil de deux termes constitue une zone de libre aménagement contractuel, dans laquelle le bailleur peut recevoir des fonds sans devoir d’intérêts, tandis qu’au-delà de ce seuil, la rémunération légale s’impose. Dès lors, la rédaction des clauses financières du bail gouverne directement l’étendue des obligations respectives des parties, au sens de l’article L. 145-33 du code de commerce.
B. La contrepartie des intérêts légaux et l’exclusion d’un facteur de diminution de la valeur locative
La seconde originalité des arrêts du 7 mai 2025 tient à leur rattachement explicite du régime des intérêts au mécanisme de détermination de la valeur locative. La Cour de cassation énonce, en effet, que « les obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages, sans contrepartie, constituent un facteur de diminution de la valeur locative », au sens de l’article R. 145-8 du code de commerce. Elle en déduit, par une application rigoureuse de ce principe à la clause de paiement anticipé, que « dès lors qu’elle a pour contrepartie l’obligation légale du bailleur de payer au locataire des intérêts à un taux fixé par la loi, une stipulation d’un bail commercial qui met à la charge du locataire une obligation de payer en avance des sommes excédant celle correspondant au prix du loyer de plus de deux termes ne constitue pas en soi un facteur de diminution de la valeur locative ». La logique de ce raisonnement est limpide : la charge financière imposée au preneur trouve sa contrepartie dans les intérêts dus par le bailleur, si bien que l’économie du contrat n’est point déséquilibrée au détriment du locataire. Dès lors, la clause de paiement anticipé ne saurait être invoquée, lors de la fixation du loyer renouvelé, comme un élément justifiant une minoration de la valeur locative.
Cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante relative aux obligations respectives des parties. La valeur locative, dont l’article L. 145-33 du code de commerce rappelle qu’elle est déterminée « d’après » les caractéristiques du local, la destination des lieux, « les obligations respectives des parties » et les facteurs locaux de commercialité, intègre l’économie générale des stipulations financières du bail. L’article R. 145-8 du code de commerce précise, à cet égard, que « les restrictions à la jouissance des lieux et les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative ». La chambre civile a donc consacré, dans l’arrêt du 7 mai 2025, une véritable présomption d’équilibre : toute obligation financière pesant sur le locataire étant présumée trouver sa contrepartie dans la rémunération que le bailleur en tire, seule l’absence de contrepartie caractérisée peut fonder une demande de minoration. En outre, la Cour a souligné que la cour d’appel n’avait pas à minorer la valeur locative du seul fait de ces prévisions contractuelles, la licéité de la stipulation au regard de l’article L. 145-40 du code de commerce suffisant à écarter le grief.
Le mécanisme ainsi dégagé est parfaitement reproductible pour les praticiens, qu’ils assistent un bailleur ou un preneur. La vérification préalable de la clause de paiement anticipé doit porter sur deux points : la détermination du nombre de termes versés d’avance, en intégrant le dépôt de garantie et les avances sur loyers, et l’existence d’une stipulation d’intérêts conforme à l’article L. 145-40 du code de commerce. Si la somme avancée excède deux termes et qu’aucun intérêt n’est prévu, la clause n’est pas pour autant radicalement nulle, mais elle ouvre au preneur le droit de réclamer les intérêts légaux et peut, le cas échéant, être invoquée comme facteur de diminution de la valeur locative. En revanche, si la stipulation respecte le seuil légal, la jurisprudence du 7 mai 2025 prive le locataire de tout argument tendant à la minoration du loyer renouvelé. La solution vaut également pour la fixation de l’indemnité d’occupation, ainsi que l’illustre la jurisprudence de la chambre sur les transferts de charges, qui fait l’objet d’une seconde série d’enseignements.
II. Les obligations financières imposées au locataire : transferts de charges, clauses réputées non écrites et restitution
A. Les transferts de charges et d’impôts au preneur : un facteur de diminution de la valeur locative
La jurisprudence de la troisième chambre civile opère une distinction décisive entre les obligations financières assorties d’une contrepartie légale et celles qui constituent, au profit du bailleur, un simple transfert de charges. Le principe est rappelé par l’article R. 145-8 du code de commerce, aux termes duquel les obligations dont le bailleur s’est déchargé sur le locataire « sans contrepartie » constituent un facteur de diminution de la valeur locative. La troisième chambre civile en a fait une application particulièrement nette dans un arrêt publié au Bulletin du 29 janvier 2026, concernant la fixation de l’indemnité d’occupation due par la société Decathlon France à sa bailleresse. La Cour y juge que « si le bail met à la charge du locataire, sans contrepartie, le paiement de la taxe foncière qui incombe normalement au bailleur, ce transfert constitue un facteur de diminution de la valeur locative à laquelle doit être fixée l’indemnité d’occupation statutaire » (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-17.227). La solution présente un intérêt majeur, car elle étend aux indemnités d’occupation le régime des facteurs de diminution qui s’appliquait déjà aux loyers renouvelés, en rattachant l’indemnité d’occupation statutaire à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce.
Cette extension s’explique par le régime de l’indemnité d’occupation, tel qu’il résulte de l’article L. 145-57 du code de commerce et de la jurisprudence qui en a fixé la portée. La Cour de cassation rappelle, dans l’arrêt du 29 janvier 2026, que l’indemnité d’occupation due par le locataire pour la période ayant précédé l’exercice de son droit d’option « trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du code de commerce » et qu’elle doit, à défaut de convention contraire, être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du même code, « notamment au regard des obligations respectives des parties ». En conséquence, la clause qui met la taxe foncière à la charge du preneur, sans lui accorder aucune compensation, doit être prise en compte pour minorer le montant de l’indemnité d’occupation, exactement comme elle minore la valeur locative du loyer renouvelé. La haute juridiction a ainsi cassé l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble qui avait fixé la valeur locative « sans la minorer du fait de cette clause exorbitante », caractérisant une violation des articles L. 145-33, L. 145-57 et R. 145-8 du code de commerce.
La même exigence de contrepartie gouverne la prise en compte des impôts fonciers et des charges transférées au locataire lors du renouvellement du bail. Dans un arrêt publié du 25 janvier 2023, la troisième chambre civile a validé la décision des juges du fond qui avaient retenu que « l’impôt foncier mis à la charge de la locataire par le bail constituait une charge exorbitante justifiant une diminution de la valeur locative », tout en précisant l’office respectif du juge des loyers commerciaux et du tribunal judiciaire quant à l’étalement de la hausse du loyer déplafonné prévu par le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du code de commerce (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-21.943). La Cour y rappelle que les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé relèvent de la compétence exclusive du président du tribunal judiciaire, conformément à l’article R. 145-23 du code de commerce, tandis que l’étalement de la hausse, distinct de la fixation du loyer, n’entre pas dans l’office de ce juge. Or, la prise en compte des transferts de charges à titre de facteur de diminution demeure, elle, au cœur de la fixation du loyer, et doit donc être opérée par le juge des loyers commerciaux.
La jurisprudence récente a, par ailleurs, précisé que la modification des obligations respectives des parties ne se limite pas aux seules stipulations contractuelles, mais intègre également les obligations légales nouvelles. Dans un arrêt publié du 23 janvier 2025, la troisième chambre civile a jugé que « la création, au cours du bail expiré, d’une obligation légale nouvelle à la charge du bailleur est un élément à prendre en considération pour la fixation du prix du bail commercial », en l’espèce l’obligation d’assurance de responsabilité civile du copropriétaire non-occupant imposée par la loi du 24 mars 2014 (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-14.887). La Cour y a retenu, à bon droit, qu’il devait être tenu compte de la charge légale nouvelle à laquelle les bailleurs étaient tenus depuis 2014 pour la fixation du loyer du bail renouvelé en 2015, « peu important que cette assurance ait été volontairement souscrite auparavant », et que l’augmentation des charges supportées par les bailleurs, aboutissant à une baisse du revenu locatif de 27,97 %, constituait « une modification notable des obligations des parties au cours du bail expiré », de nature à justifier le déplafonnement du loyer. Cette solution démontre que l’équilibre financier du bail s’apprécie de manière dynamique, au regard de l’ensemble des charges, contractuelles et légales, pesant sur chacune des parties depuis la dernière fixation du prix.
Enfin, la détermination de la valeur locative peut intégrer des modes de calcul du loyer fondés sur le chiffre d’affaires du preneur. La troisième chambre civile a jugé, dans un arrêt publié du 29 novembre 2018, que « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un minimum équivalent à la valeur locative des lieux loués, n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti » (Cass. 3e civ., 29 nov. 2018, n° 17-27.798). La clause financière la plus complexe ne fait donc pas obstacle à la saisine du juge des loyers commerciaux, dès lors que la valeur locative demeure le référentiel commun de la fixation du prix. L’ensemble de ces décisions dessine un régime cohérent, dans lequel la valeur locative se présente comme la traduction monétaire de l’équilibre des obligations financières résultant du bail.
B. La sanction des stipulations financières exorbitantes : clauses réputées non écrites, clause pénale et répétition de l’indu
Le législateur a entendu préserver l’équilibre du bail commercial en réputant non écrites les stipulations qui feraient échec au statut. L’article L. 145-15 du code de commerce dispose ainsi que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 ». La clause d’indexation du loyer qui ne joue qu’en cas de variation à la hausse de l’indice constitue l’archétype de ces stipulations sanctionnées. La troisième chambre civile a jugé, dans un arrêt publié du 30 juin 2021, que « la clause d’indexation excluant toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse contrevenait aux dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce et devait être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du même code » (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038). La même chambre a, dans un arrêt publié du 12 janvier 2022, précisé l’étendue de la sanction en retenant que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169), la cour d’appel ne pouvant réputer la clause non écrite en son entier sans caractériser l’indivisibilité de ses stipulations.
Cette jurisprudence sur la sanction partielle a été réaffirmée à l’occasion d’un arrêt du 22 mai 2025, dans lequel la Cour de cassation a cassé la décision qui avait réputé non écrite, dans son ensemble, la clause d’indexation d’un bail commercial, au motif que « ce sont toutes les stipulations relatives au mécanisme de l’indexation qui l’ont déterminé à contracter », sans caractériser pour autant l’indivisibilité exigée (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336). La portée pratique de la distinction est considérable, car la sanction partielle préserve la clause d’indexation dans sa partie licite, tandis que la sanction totale prive le bailleur de toute indexation et contraint à la restitution des sommes perçues. Or, la chambre civile a également fixé le régime de cette restitution dans un arrêt publié du 23 janvier 2025, aux termes duquel « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une stipulation d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite ne peut agir en paiement des sommes indûment versées que dans les cinq ans précédant sa demande en justice », la créance de restitution de l’indu devant être « calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643). La répétition de l’indu obéit donc à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, qui court à compter de la connaissance des faits permettant d’agir, tandis que le calcul de l’indu s’effectue par référence au loyer qui aurait été dû en l’absence de stipulation illicite.
Les sommes versées à titre de garantie font, quant à elles, l’objet d’un contrôle spécifique lorsqu’elles sont assorties d’une clause de confiscation. La troisième chambre civile a approuvé, dans un arrêt du 20 novembre 2025, la qualification de clause pénale retenue par les juges du fond pour une clause contractuelle « prévoyant que le dépôt de garantie resterait acquis au bailleur en cas d’acquisition de la clause résolutoire » (Cass. 3e civ., 20 nov. 2025, n° 24-16.763). Cette qualification emporte deux conséquences pratiques : la somme confisquée peut être modérée par le juge, conformément aux règles du droit commun des clauses pénales, et elle ne saurait se cumuler avec d’autres indemnités sans que le préjudice effectivement subi par le bailleur soit établi. La Cour a, à cet égard, souligné que la bailleresse ne chiffrait pas le préjudice subi du fait de la résiliation, de sorte que la cour d’appel était fondée à écarter l’application de la clause confiscatoire en son entier. Dès lors, la stipulation d’un dépôt de garantie important, combinée à une clause d’acquisition au profit du bailleur, appelle une vigilance particulière dans la rédaction des baux : si le paiement anticipé est licite au regard de l’article L. 145-40 du code de commerce, la sanction de l’inexécution ne peut, en revanche, être aménagée au-delà de l’indemnisation du préjudice réel.
La coexistence de ces mécanismes de sanction confirme que le droit des baux commerciaux encadre étroitement les stipulations financières exorbitantes, sans pour autant remettre en cause la liberté contractuelle dans la fixation des modalités de paiement. La clause de paiement anticipé demeure licite dans les limites de l’article L. 145-40 du code de commerce, la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est réputée non écrite dans sa seule stipulation prohibée, et la clause de confiscation du dépôt de garantie est soumise au contrôle du juge au titre de la clause pénale. Cette architecture normative, construite par le législateur et précisée par la jurisprudence de la troisième chambre civile, permet de garantir l’équilibre économique du bail commercial, sans priver les parties de la possibilité d’aménager, dans le respect de la loi, leurs obligations financières réciproques.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile, des arrêts du 29 novembre 2018 aux arrêts publiés des 7 mai 2025 et 29 janvier 2026, a édifié un régime cohérent des obligations financières du preneur de bail commercial. Les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, demeurent licites dès lors que les sommes excédant deux termes portent intérêt au profit du locataire, conformément à l’article L. 145-40 du code de commerce, et une telle stipulation ne constitue pas en soi un facteur de diminution de la valeur locative. En revanche, les transferts de charges et d’impôts opérés au profit du bailleur sans contrepartie, tels que la taxe foncière, constituent des facteurs de diminution de la valeur locative du loyer renouvelé comme de l’indemnité d’occupation, tandis que les clauses d’indexation à la hausse seule et les clauses de confiscation du dépôt de garantie encourent respectivement la qualification de stipulations réputées non écrites et de clauses pénales soumises à la modération du juge. En conséquence, la rédaction des clauses financières du bail commercial exige une connaissance précise de ces mécanismes, tant pour sécuriser la validité de la stipulation que pour anticiper les conséquences de son illicéité, les praticiens du droit des baux commerciaux, tels que les avocats du cabinet Kohen Avocats, intervenant en droit des baux commerciaux à Paris, devant vérifier la conformité de chaque clause au regard du seuil légal de deux termes, de l’exigence de contrepartie et des sanctions édictées par les articles L. 145-15 et L. 145-40 du code de commerce. La jurisprudence du 7 mai 2025 offre, à cet égard, un cadre d’analyse désormais stabilisé, qui confère une prévisibilité bienvenue aux parties et à leurs conseils dans la négociation comme dans le contentieux du loyer commercial.
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