I. Le plafonnement légal du dépôt de garantie et l’encadrement des sûretés locatives
A. La consécration d’un principe de limitation à trois mois de loyer
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, promulguée le 27 mai 2026, a opéré une modification substantielle du régime des garanties locatives dans les baux commerciaux en insérant au sein de l‘article L. 145-40 du code de commerce un dispositif entièrement nouveau de plafonnement et de restitution. Le législateur a ainsi entendu répondre à une préoccupation ancienne des praticiens et des opérateurs économiques, confrontés à des exigences de garanties dont le montant pouvait excéder de manière significative le loyer trimestriel de référence, sans qu’aucune disposition légale ne vînt en limiter le quantum. Désormais, le deuxième alinéa de ce texte dispose que « les sommes payées à titre de garantie par le preneur à bail d’un local mentionné à l’article L. 145-32-1 ne peuvent excéder le montant des loyers dus au titre d’un trimestre ». Cette règle impérative, qui relève de l’ordre public de protection du preneur, s’applique aux baux conclus ou renouvelés à compter de la promulgation de la loi, conformément aux dispositions transitoires du II de l‘article 62 de la loi du 26 mai 2026.
Le champ d’application de cette limitation est délimité par le renvoi exprès à l’article L. 145-32-1 du code de commerce, lequel institue un droit à la mensualisation du loyer pour le preneur exploitant une activité de commerce de détail, de commerce de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal. Par conséquent, seuls les baux portant sur des locaux affectés à ces activités entrent dans le périmètre du plafonnement, à l’exclusion des baux consentis à des activités industrielles ou à des professions libérales qui ne relèveraient pas du champ de la mensualisation légale. Cette délimitation, qui peut paraître restrictive, procède d’un choix délibéré du législateur de concentrer l’effort de protection sur les commerçants de proximité et les artisans, catégories d’opérateurs jugées les plus exposées aux déséquilibres contractuels dans la négociation des garanties locatives. Par ailleurs, le texte précise que les sommes ainsi plafonnées ne portent pas intérêt au profit du preneur, rompant sur ce point avec la règle antérieure qui prévoyait une capitalisation des intérêts pour les sommes excédant deux termes de loyer.
La question de l’articulation temporelle mérite une attention particulière. En application du II de l’article 62 de la loi du 26 mai 2026, le plafonnement ne s’applique qu’aux baux conclus ou renouvelés postérieurement à la promulgation de la loi, intervenue le 27 mai 2026. Les baux en cours d’exécution à cette date et qui n’ont pas fait l’objet d’un renouvellement demeurent donc, pour l’instant, soumis au régime antérieur, ce qui engendre une dualité de régimes susceptible de susciter des difficultés d’application dans les contentieux à venir. Le juge devra, dans chaque espèce, déterminer la date de conclusion ou de renouvellement du bail pour identifier le régime applicable, ce qui ne manquera pas de nourrir un abondant contentieux interlocutoire dans les prochains mois. En conséquence, les praticiens sont invités à porter une vigilance accrue à la chronologie contractuelle dans la rédaction des actes et dans la gestion des contentieux relatifs aux garanties locatives.
B. L’extension contestée du plafonnement à l’ensemble des sûretés consenties par le preneur
Au-delà du seul dépôt de garantie, le deuxième alinéa de l‘article L. 145-40 du code de commerce étend le plafonnement à « la valeur des biens, des titres, des engagements et des garanties de toute nature demandés afin d’assurer la bonne exécution du contrat de bail ». Cette extension, introduite par la commission spéciale de l’Assemblée nationale au cours des débats parlementaires, constitue l’une des innovations les plus remarquables et les plus discutées de la réforme. Elle emporte des conséquences considérables pour la pratique notariale et la négociation des baux commerciaux, dans la mesure où elle neutralise la faculté pour le bailleur de contourner le plafonnement du dépôt de garantie en exigeant des sûretés complémentaires telles que des cautions bancaires, des garanties à première demande ou des nantissements de fonds de commerce.
La doctrine s’est interrogée sur les contours exacts de cette extension. La rédaction large du texte invite à y inclure non seulement les sûretés personnelles telles que le cautionnement souscrit par le dirigeant de la société preneuse, mais également les garanties réelles mobilières ou immobilières consenties par le preneur ou par un tiers. À cet égard, la référence à « la valeur des biens, des titres, des engagements » suggère que le législateur a entendu appréhender l’ensemble du passif de garantie pesant sur le patrimoine du preneur ou de ses garants, de sorte que la somme des valeurs de l’ensemble des sûretés consenties ne saurait excéder un trimestre de loyer. Cette interprétation extensive, si elle devait être retenue par la jurisprudence, bouleverserait profondément les équilibres contractuels traditionnellement pratiqués dans les baux commerciaux de grande surface ou dans les secteurs où la solvabilité du preneur constitue un enjeu déterminant pour le bailleur institutionnel.
Par ailleurs, le texte ne tranche pas expressément la question de savoir si le plafonnement s’apprécie au regard du loyer trimestriel initial ou du loyer en cours au moment de la constitution de la garantie. En l’absence de précision légale, il paraît raisonnable de soutenir que le montant maximal des garanties doit s’apprécier au jour de leur constitution, c’est-à-dire à la date de conclusion ou de renouvellement du bail, le loyer de référence étant alors le loyer stipulé au contrat à cette même date. Cette solution présente l’avantage de la sécurité juridique pour les parties, qui connaissent dès l’origine du contrat l’étendue maximale de leurs engagements respectifs en matière de garantie. Dès lors, une clause de révision automatique du montant des garanties en fonction de l’évolution du loyer encourrait la sanction du réputé non écrit, comme contrevenant au principe impératif de plafonnement posé par la loi nouvelle.
La Cour de cassation a eu l’occasion, dans un contentieux antérieur à la réforme, de rappeler que la distinction entre les obligations relevant du statut des baux commerciaux et celles trouvant leur source exclusive dans le contrat revêt une importance déterminante pour l’application des prescriptions. Dans un arrêt du 9 mars 2023, pourvoi n° 21-20.358, la troisième chambre civile a jugé que « l’action en paiement d’une indemnité de rupture stipulée à un bail commercial en cas de résiliation anticipée n’a pas son fondement dans les dispositions du statut des baux commerciaux », pour en déduire qu’elle relevait de la prescription quinquennale de droit commun et non de la prescription biennale statutaire. Cette solution, qui repose sur une analyse rigoureuse de la source normative de l’obligation invoquée, préfigure les arbitrages que les juges du fond seront appelés à opérer pour déterminer le périmètre exact du plafonnement des garanties lorsque certaines d’entre elles ne procèdent pas exclusivement du statut mais d’aménagements conventionnels librement négociés entre les parties.
II. La restitution du dépôt de garantie et la transmission de l’obligation en cas de mutation du bien loué
A. Le délai impératif de trois mois et les conditions de la retenue par le bailleur
Le cinquième alinéa de l‘article L. 145-40 du code de commerce dispose que « les sommes payées à titre de garantie par le preneur à bail lui sont restituées dans un délai raisonnable ne pouvant excéder trois mois à compter de la remise des clés, en mains propres ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au bailleur ou à son mandataire, déduction faite, le cas échéant, des sommes restant dues au bailleur et des sommes dont celui-ci pourrait être tenu, aux lieu et place du preneur, sous réserve qu’elles soient dûment justifiées ». Cette disposition, applicable aux baux en cours lorsque la remise des clés intervient à compter du 26 août 2026, institue un délai maximal de restitution qui met un terme à une insécurité juridique ancienne, le droit antérieur ne prévoyant aucun délai impératif pour la restitution du dépôt de garantie dans les baux commerciaux.
La notion de « sommes restant dues au bailleur et des sommes dont celui-ci pourrait être tenu, aux lieu et place du preneur » appelle une interprétation rigoureuse. Le bailleur ne saurait se prévaloir de cette faculté de rétention pour retarder indéfiniment la restitution du dépôt de garantie en invoquant des créances hypothétiques ou insuffisamment caractérisées. La loi exige en effet que les retenues soient « dûment justifiées », ce qui suppose la production de décomptes précis, de factures acquittées ou de devis circonstanciés démontrant le bien-fondé des sommes conservées. À cet égard, l‘article 1347-1 du code civil relatif à la compensation légale, qui exige que les obligations soient « fongibles, certaines, liquides et exigibles », fournit un cadre d’analyse utile pour apprécier le caractère justifié des retenues opérées par le bailleur sur le dépôt de garantie. Le bailleur ne pourra utilement opposer au preneur une créance de réparation que si celle-ci remplit les conditions de la compensation, à défaut de quoi le juge ordonnera la restitution intégrale du dépôt, sauf à ce qu’une compensation judiciaire soit prononcée dans le cadre d’une instance.
La détermination du point de départ du délai de trois mois revêt une importance pratique considérable. La loi précise que ce délai court « à compter de la remise des clés », effectuée « en mains propres ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ». Cette exigence formelle, qui emprunte aux règles de notification des actes de procédure, vise à sécuriser la computation du délai en fournissant aux parties et au juge un repère temporel objectif. En pratique, il est vivement recommandé aux bailleurs et aux preneurs de formaliser la remise des clés par un procès-verbal contradictoire ou, à défaut, par une lettre recommandée avec accusé de réception, afin de prévenir toute contestation ultérieure sur la date de déclenchement du délai de restitution. Par ailleurs, le texte prévoit un délai distinct de six mois pour la restitution des garanties non monétaires telles que les cautions bancaires, le bailleur étant alors tenu d’effectuer les mainlevées nécessaires et de restituer au preneur l’ensemble des documents afférents à ces garanties.
La question de l’articulation entre le délai de restitution du dépôt de garantie et l’obligation de délivrance du bailleur, définie à l‘article 1719 du code civil, mérite également d’être examinée. L’obligation de délivrance, qui impose au bailleur de « délivrer au preneur la chose louée et, s’il s’agit de son habitation principale, un logement décent » et « d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée », trouve un écho dans le contentieux de la restitution du dépôt de garantie lorsque le bailleur invoque des dégradations locatives pour justifier une retenue. La Cour de cassation, dans un arrêt du 9 mars 2023, pourvoi n° 21-20.358, a censuré une cour d’appel qui avait rejeté la demande indemnitaire du bailleur au titre des réparations locatives sans analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve produits par celui-ci, rappelant ainsi l’exigence de motivation qui s’impose au juge en la matière. Cette solution, qui impose aux juridictions du fond un examen rigoureux des justificatifs produits par le bailleur, trouve un prolongement naturel dans le nouveau dispositif de l’article L. 145-40 qui subordonne expressément la retenue à la justification des sommes dues.
Dans une autre espèce, la troisième chambre civile a eu à connaître des restitutions consécutives à l’anéantissement rétroactif du contrat. L’arrêt du 6 juillet 2023, pourvoi n° 22-13.545, après avoir censuré l’arrêt d’appel ayant prononcé la résolution du bail en méconnaissance du principe du contradictoire, a expressément étendu la cassation « aux dispositions ordonnant la restitution des loyers versés, du dépôt de garantie, des frais de rédaction du contrat et d’état des lieux, disant que la somme due au titre de la restitution du dépôt de garantie est majorée de 10 % du loyer mensuel par mois de retard à compter du 12 février 2020 », au motif que ces chefs de dispositif se rattachaient par un lien de dépendance nécessaire à la décision de résolution. Cette décision illustre la sensibilité particulière du contentieux de la restitution du dépôt de garantie, dont le sort procédural est indissociable de celui du contrat lui-même lorsqu’il est anéanti.
La jurisprudence a également précisé les conditions dans lesquelles le dépôt de garantie devait être restitué lorsque la cession du droit au bail ou la promesse de cession ne se réalisait pas. Dans un arrêt du 15 juin 2023, pourvoi n° 19-21.458, la troisième chambre civile a approuvé une cour d’appel d’avoir ordonné la restitution du dépôt de garantie au cessionnaire évincé après avoir constaté la caducité de la promesse de cession du droit au bail, en l’absence de réalisation des conditions suspensives dans les délais impartis. Cette solution, qui fait application du principe selon lequel la caducité de l’avant-contrat emporte obligation de remettre les parties dans l’état antérieur, conforte le rôle central de la restitution du dépôt de garantie comme instrument de liquidation des relations contractuelles avortées.
B. La transmission automatique de l’obligation de restitution au nouveau bailleur
L’une des innovations majeures de la réforme réside dans l’instauration d’un mécanisme de transmission automatique de l’obligation de restitution du dépôt de garantie en cas de mutation du bien loué. Le quatrième alinéa de l‘article L. 145-40 du code de commerce dispose en effet qu’« en cas de mutation à titre gratuit ou à titre onéreux des locaux pris à bail, l’obligation de restitution au preneur des sommes payées à titre de garantie est transmise au nouveau bailleur ». Cette disposition met un terme à une difficulté pratique récurrente : l’ancien bailleur, qui avait perçu le dépôt de garantie, n’était plus le créancier du preneur après la vente, tandis que le nouveau bailleur, qui n’avait pas reçu les fonds, se trouvait tenu de les restituer en fin de bail sans disposer de la trésorerie correspondante. Le législateur a entendu clarifier cette situation en imposant un transfert de plein droit de l’obligation, sans qu’il soit besoin d’une stipulation expresse dans l’acte de vente ou d’un accord du preneur.
Cette transmission automatique s’accompagne d’une obligation corrélative pour le cédant : « la mutation entraîne de droit la caducité des garanties de toute nature mentionnées au deuxième alinéa du présent article » et « emporte l’obligation pour le cédant de restituer au preneur les documents afférents et de procéder aux mainlevées nécessaires dans un délai de six mois ». Ce dispositif, qui s’applique aux mutations intervenant à compter du 26 août 2026, soit trois mois après la promulgation de la loi, impose au bailleur cédant une diligence renforcée dans la gestion administrative des sûretés consenties par le preneur, sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle à l’égard de ce dernier. En conséquence, les praticiens sont invités à intégrer dans les actes de vente d’immeubles loués des clauses spécifiques organisant le transfert matériel des fonds de garantie du cédant au cessionnaire, afin de donner plein effet au transfert légal de l’obligation de restitution.
La loi du 26 mai 2026 ne se limite pas à la question du dépôt de garantie et des sûretés. Elle a également introduit, par le même article 62, un nouvel article L. 145-32-1 consacrant le droit à la mensualisation du loyer pour les commerçants de détail et de gros, ainsi qu’un article L. 145-38-1 autorisant les clauses dites « tunnel » dans les baux commerciaux. Par ailleurs, la loi a modifié l’article L. 145-41 relatif à la clause résolutoire, en précisant les conditions de suspension de ses effets par le juge. L’ensemble de ces dispositions forme un corpus cohérent de mesures protectrices du preneur à bail commercial, qui s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence contemporaine de la troisième chambre civile, laquelle manifeste une attention constante à l’équilibre des relations contractuelles entre bailleurs et preneurs dans le cadre du statut des baux commerciaux défini aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce.
La question de l’articulation entre le nouveau régime de restitution et les clauses contractuelles antérieurement stipulées mérite une attention particulière. Le caractère d’ordre public du statut des baux commerciaux, rappelé avec constance par la Cour de cassation, interdit aux parties de déroger conventionnellement aux dispositions protectrices du preneur. Dès lors, toute clause du bail qui prévoirait un délai de restitution supérieur à trois mois ou qui écarterait la transmission automatique de l’obligation en cas de mutation encourrait la sanction du réputé non écrit, sans que le bailleur puisse invoquer la liberté contractuelle pour justifier une telle stipulation. Cette solution, qui découle directement du caractère impératif de l’article L. 145-40 nouveau, est de nature à sécuriser la situation des preneurs qui pourraient être confrontés à des clauses contraires insérées dans des baux antérieurs à la réforme mais dont les effets se prolongeraient au-delà de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions.
Par ailleurs, la coexistence de deux régimes temporellement distincts soulève la question délicate du sort des baux en tacite prolongation. Le bail commercial qui se prolonge tacitement au-delà de son terme conventionnel ne constitue pas, au sens strict, un bail renouvelé, de sorte que les nouvelles dispositions relatives au plafonnement des garanties ne lui sont pas applicables. En revanche, les dispositions relatives à la restitution et au transfert de l’obligation, qui s’appliquent aux baux en cours lorsque la remise des clés intervient après le 26 août 2026, concernent indistinctement tous les baux, qu’ils soient en cours initial, en tacite prolongation ou renouvelés. Cette dualité de régimes temporels, qui résulte du choix délibéré du législateur de différer l’application des dispositions les plus contraignantes pour les bailleurs, est susceptible d’engendrer des difficultés d’interprétation que la pratique devra résoudre par une analyse rigoureuse des situations contractuelles individuelles. Or, c’est précisément cette complexité qui confère à la matière son intérêt doctrinal et qui appelle une vigilance accrue de l’ensemble des acteurs du droit immobilier commercial.
Conclusion
La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a profondément renouvelé le régime du dépôt de garantie dans les baux commerciaux en instituant un triple dispositif de plafonnement à trois mois de loyer, de restitution dans un délai maximal de trois mois après la remise des clés et de transmission automatique de l’obligation de restitution au nouveau bailleur en cas de mutation du bien loué. Par-delà la technicité des dispositions adoptées, cette réforme traduit une évolution significative de la politique législative en matière de baux commerciaux, désormais orientée vers un rééquilibrage des rapports contractuels au bénéfice du preneur. L’entrée en vigueur progressive de ces mesures, qui s’échelonne du 27 mai 2026 pour le plafonnement au 26 août 2026 pour la restitution et le transfert, impose aux praticiens une adaptation rapide de leurs pratiques rédactionnelles et contentieuses. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, déjà abondante sur les questions de restitution et de compensation dans le contentieux locatif, sera appelée à préciser les contours de ces nouvelles règles dans les mois et les années à venir, contribuant ainsi à la construction d’un édifice juridique dont le législateur a posé les fondations en ce printemps 2026.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.