I. Le renforcement des prérogatives du preneur à bail commercial
A. La redéfinition législative du champ d’application du droit de préemption
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel le 27 mai 2026 après la décision du Conseil constitutionnel n° 2026-1353 DC du 21 mai 2026, consacre un titre X à la simplification du développement du commerce dont les articles 61 à 63 réforment le statut des baux commerciaux sur plusieurs points essentiels. Ces dispositions n’opèrent pas une refonte du régime mais apportent des modifications ponctuelles destinées à fluidifier les relations entre bailleurs et locataires tout en réduisant les tensions sur la trésorerie des commerçants. La première série de mesures intéresse le droit de préemption du preneur à bail commercial, codifié à l’article L. 145-46-1 du code de commerce, que le législateur a souhaité préciser dans son champ d’application.
L’article L. 145-46-1, issu de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel, imposait au bailleur qui envisage de vendre son local d’en informer le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, cette notification valant offre de vente au profit de ce dernier. Or, le texte originaire ne définissait pas la notion de local à usage commercial ou artisanal, ce qui avait suscité en pratique des hésitations légitimes. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait ainsi jugé, le 20 novembre 2018, que le notaire ayant notifié le droit de préemption au locataire de bureaux avait fait preuve de prudence afin de ne pas encourir le risque de nullité de son acte, tandis que la cour d’appel de Paris, par un arrêt du 1er décembre 2021, avait considéré que la vente d’un local à usage exclusif de bureaux mais utilisé pour une activité commerciale par nature entrait dans le champ d’application du texte. Par ailleurs, la Cour de cassation avait conforté l’exclusion des locaux industriels du bénéfice du droit de préemption par un arrêt de la troisième chambre civile du 29 juin 2023 (n° 22-16.034).
Le nouvel article L. 145-46-1, dans sa rédaction issue de l’article 61 de la loi du 26 mai 2026, met un terme à ces incertitudes en définissant le local à usage commercial comme « tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de service à caractère commercial, y compris les réserves et les emplacements attenants affectés à ces activités ou ces prestations, à l’exclusion des locaux à usage exclusif de bureau et des entrepôts ». Le local à usage artisanal est défini parallèlement comme tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’État, à l’exclusion des entrepôts. Cette définition restrictive traduit la volonté du législateur de cantonner le droit de préemption aux activités de proximité et de commerce de détail, à l’exclusion des grandes surfaces logistiques ou des immeubles de bureaux.
Dès lors, la réforme législative intervient dans un contexte jurisprudentiel déjà riche, marqué notamment par l’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 25 juin 2026 (n° 25-10.765, FS-B), aux termes duquel « si le bailleur commercial reste lié par son offre pendant toute la durée du délai légal, de sorte que la vente conclue avec un tiers avant l’expiration de ce délai est nulle, la rétractation dans ledit délai d’une offre non encore acceptée, motivée par la renonciation du bailleur à son projet de vendre, ne l’expose qu’à une action en réparation, exclusive de toute action en exécution forcée de la vente ». Cette décision, rendue au visa des articles 1113 et 1116 du code civil et L. 145-46-1 du code de commerce, distingue nettement les effets de la violation du droit de préemption de ceux de la rétractation d’une offre non encore acceptée, cette dernière n’emportant pas la formation forcée du contrat de vente. En conséquence, le locataire évincé par une vente conclue en fraude de son droit de préemption peut agir en nullité de la vente, action soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce comme l’a précisé la troisième chambre civile le 18 décembre 2025 (n° 24-10.767, FS-B).
La notification de l’offre de vente doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée, sans pouvoir inclure des honoraires de négociation, ainsi que l’avait déjà jugé la Cour de cassation le 28 juin 2018 (n° 17-14.605, FS-P+B+I). Cette solution, rendue sur le fondement de la disposition d’ordre public que constitue l’article L. 145-46-1, interdit au bailleur d’imposer au locataire le paiement de la commission de l’agent immobilier ayant négocié une offre antérieure avec un tiers acquéreur. A cet égard, la cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 20 février 2026 (n° 23/01285), a rappelé que le droit de préférence étant une limite à l’exercice du droit de propriété, ses conditions d’exercice doivent connaître une interprétation stricte, seul le titulaire du bail portant sur le local commercial pouvant exercer ce droit, sans possibilité de substitution à une autre structure juridique constituée par le preneur après l’exercice régulier de son droit.
B. L’instauration d’un droit au paiement mensuel du loyer
La seconde mesure phare de la réforme réside dans la création d’un article L. 145-32-1 du code de commerce, aux termes duquel « le paiement mensuel du loyer est de droit lorsque le preneur à bail d’un local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal en fait la demande, sous réserve de l’absence d’arriérés dans le paiement des sommes dues au titre du loyer et des charges, qui n’ont pas fait l’objet d’une contestation préalable ». Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi, seule la révision du loyer était encadrée par la loi, la périodicité du paiement relevant de la liberté contractuelle, l’usage étant généralement le paiement trimestriel, lequel pouvait grever la trésorerie des commerçants tenus de s’acquitter de trois mois de loyer dès le premier jour du trimestre.
Le législateur a conféré à ce nouveau droit un caractère d’ordre public en modifiant l’article L. 145-15 du code de commerce, de telle sorte que toute clause qui ferait obstacle à la faculté du preneur de payer son loyer mensuellement serait réputée non écrite. Le champ d’application de cette mesure est toutefois circonscrit aux baux portant sur les locaux destinés à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros, ou de prestation de services à caractère commercial ou artisanal, excluant ainsi les baux portant sur des locaux à usage de bureaux ou de stockage, ainsi que les établissements d’enseignement. La demande du locataire prend effet à compter de l’échéance suivante de paiement du loyer prévue par le bail, sans que le texte ne précise les formes de cette demande, ce qui laisse subsister une zone d’incertitude que la pratique devra clarifier.
Par ailleurs, le législateur a assorti cette innovation d’un encadrement plus strict des pouvoirs du juge en matière de suspension des clauses résolutoires pour impayés de loyers. L’article L. 145-41 du code de commerce, modifié par l’article 63 de la loi du 26 mai 2026, subordonne désormais l’octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers à deux conditions cumulatives : la capacité du preneur à régler la dette locative et la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Cette nouvelle conditionnalité restreint le large pouvoir d’appréciation que la Cour de cassation reconnaissait jusqu’alors aux juges du fond pour accorder des délais de grâce. Or, la troisième chambre civile avait précisé, par un arrêt du 6 février 2025 (n° 23-18.360, FS-B), que la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge « quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire », y compris pour un défaut d’exploitation du fonds, solution désormais infléchie pour la seule hypothèse de l’impayé locatif.
II. L’encadrement des garanties et de la variation du loyer
A. Le plafonnement et la transmission du dépôt de garantie
L’article L. 145-40 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 63 de la loi, procède à une refonte substantielle du régime du dépôt de garantie dans les baux commerciaux. Le texte plafonne désormais le montant du dépôt de garantie à trois mois de loyer pour les baux portant sur les locaux destinés à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal, visés au nouvel article L. 145-32-1. Cette limitation constitue une avancée notable pour les commerçants, qui devaient fréquemment décaisser, avant même le début d’exploitation de leur fonds, des sommes correspondant à six voire neuf mois de loyer au titre du dépôt de garantie, selon l’étude d’impact du projet de loi.
En conséquence, le deuxième alinéa de l’article L. 145-40 précise que le plafond de trois mois de loyer s’applique également « s’agissant de la valeur des biens, des titres, des engagements et des garanties de toute nature demandés afin d’assurer la bonne exécution du contrat de bail », ce qui interdit au bailleur de contourner le plafond en sollicitant cumulativement un dépôt de garantie et d’autres sûretés qui excéderaient ensemble l’équivalent de trois mois de loyer. Cependant, le texte prévoit que ces sommes ne portent pas intérêt au profit du preneur à bail, alors même que le premier alinéa de l’article L. 145-40, maintenu en vigueur, dispose que « les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes ». La contradiction apparente entre ces deux alinéas place le locataire dans une situation potentiellement moins favorable qu’avant la réforme sur ce point précis.
A cet égard, l’innovation la plus structurante du nouveau texte réside dans la transmission de l’obligation de restitution du dépôt de garantie au nouveau bailleur en cas de mutation à titre gratuit ou onéreux des locaux pris à bail. Avant la réforme, la Cour de cassation jugeait de manière constante que la restitution du dépôt de garantie constituait une dette personnelle du bailleur originaire et ne se transmettait pas à son ayant cause à titre particulier. La troisième chambre civile l’avait ainsi affirmé par un arrêt du 25 février 2004 (n° 02-16.589, Bull. civ. III, n° 38), puis réitéré le 29 juin 2022 (n° 21-15.741, FS-B), en retenant qu’« en dehors du champ d’application de l’article 22 de la loi du 6 juillet 1989, en cas de transfert de propriété de locaux donnés à bail, la restitution du dépôt de garantie incombe au bailleur originaire et, sauf stipulation contraire, ne se transmet pas à son ayant cause à titre particulier ». La réforme inverse cette solution en rattachant désormais la dette de restitution à l’immeuble lui-même, de sorte que le nouveau propriétaire en devient débiteur.
Les modalités de restitution sont également encadrées avec précision : les sommes payées à titre de garantie doivent être restituées « dans un délai raisonnable ne pouvant excéder trois mois à compter de la remise des clés, en mains propres ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au bailleur ou à son mandataire », déduction faite des sommes restant dues et dûment justifiées. Pour les autres garanties, le délai est porté à six mois. Ces dispositions s’appliquent aux baux en cours d’exécution lorsque la remise des clés intervient après le 26 août 2026, soit trois mois après la publication de la loi, et pour les mutations intervenant à compter de cette même date.
B. La consécration légale des clauses d’encadrement de l’indexation
Le nouvel article L. 145-38-1 du code de commerce autorise expressément, par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux (ILC) prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce. Cette disposition consacre ainsi la licéité de ce que la pratique désigne sous le vocable de clause tunnel, mécanisme par lequel les parties conviennent de limiter l’impact d’une variation trop brutale de l’indice de référence, à la hausse comme à la baisse, sans pour autant instituer une indexation asymétrique prohibée.
En effet, la Cour de cassation sanctionne les clauses d’indexation qui ne jouent qu’à la hausse, les déclarant non écrites au visa de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier. La troisième chambre civile a ainsi jugé, par un arrêt du 12 janvier 2022 (n° 21-11.169), qu’une clause d’indexation du loyer commercial qui conduit uniquement à une variation à la hausse est réputée non écrite, solution précédemment affirmée le 30 juin 2021 (n° 19-23.038). La loi nouvelle ne remet pas en cause cette prohibition mais sécurise la pratique en validant expressément les clauses qui encadrent symétriquement la variation de l’indice, pourvu qu’elles s’appliquent dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse. Cette validation intéresse à la fois les clauses d’indexation stipulées au contrat et la révision triennale prévue à l’article L. 145-38 du code de commerce.
Le texte suscite néanmoins une interrogation sur son champ matériel, dès lors qu’il ne vise que l’indice des loyers commerciaux, sans mentionner l’indice des loyers des activités du tertiaire (ILAT), pourtant visé par les articles L. 145-38 et L. 145-39 auxquels il renvoie. Une interprétation téléologique conduirait à étendre la faculté d’encadrement à tout indice de référence choisi par les parties, sauf à créer une distorsion injustifiée entre les commerçants relevant de l’ILC et les prestataires de services relevant de l’ILAT, alors même que le nouvel article L. 145-38-1 précise qu’il s’agit d’encadrer la variation de l’ILC prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39, lesquels visent indistinctement l’ILC et l’ILAT. La pratique contractuelle et la jurisprudence devront clarifier ce point.
Par ailleurs, le dispositif conventionnel de la clause tunnel ne saurait faire échec au mécanisme de la révision légale prévu à l’article L. 145-39 du code de commerce, qui permet au preneur de demander la révision du loyer chaque fois que, par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé, la variation ne pouvant conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. La coexistence de ces deux dispositifs, l’un conventionnel et l’autre légal, confère au preneur une protection renforcée contre les fluctuations excessives du loyer commercial, dans un contexte économique où la volatilité des indices peut compromettre l’équilibre financier de l’exploitation.
A cet égard, la consécration législative de la clause tunnel s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la Cour de cassation relative au déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux. La chambre commerciale a en effet rappelé, dans un arrêt du 13 mai 2026 (n° 24-17.137, FS-B), que l’article 1171 du code civil permettant de sanctionner les clauses créant un déséquilibre significatif ne s’applique pas aux contrats relevant du code de commerce lorsque ceux-ci entrent dans le champ de l’article L. 442-1 du code de commerce. Or, l’encadrement conventionnel de la variation de l’indice par une clause tunnel symétrique participe précisément de la prévention d’un tel déséquilibre, en offrant aux parties un instrument de maîtrise de l’évolution du prix du bail, conforme à l’exigence de détermination du prix posée par les articles 1164 et 1165 du code civil.
Conclusion
La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique opère une réforme mesurée mais significative du statut des baux commerciaux, dont les trois axes principaux — redéfinition du droit de préemption du preneur, instauration d’un droit au paiement mensuel du loyer et encadrement du dépôt de garantie — concourent à un rééquilibrage des relations contractuelles en faveur du locataire commerçant. La définition désormais précise du local à usage commercial, le plafonnement du dépôt de garantie à trois mois de loyer et la transmission de l’obligation de restitution au nouveau propriétaire constituent des avancées protectrices pour la trésorerie des exploitants. La consécration des clauses tunnel et la conditionnalité renforcée des délais de grâce face aux clauses résolutoires pour impayés témoignent, en outre, de la recherche d’un équilibre entre la protection du preneur et la sécurité juridique du bailleur. La mise en œuvre pratique de ces dispositions, applicable aux baux en cours pour les restitutions de dépôt de garantie postérieures au 26 août 2026 et aux mutations intervenant à compter de cette date, appellera l’attention des praticiens sur les nouvelles opportunités comme sur les zones d’incertitude qu’elles recèlent.
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