La renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction dans les baux commerciaux : le renforcement de l’ordre public protecteur face à la responsabilité des professionnels de l’immobilier
I. L’ordre public du statut des baux commerciaux, obstacle dirimant à toute renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction
A. La sanction des clauses de renonciation anticipée par le mécanisme du réputé non écrit
Le statut des baux commerciaux, institué par le décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, confère au preneur un droit au renouvellement de son bail et, à défaut de renouvellement, un droit à une indemnité dite d’éviction destinée à réparer le préjudice causé par la perte du fonds de commerce. L’article L. 145-14 du même code dispose que le bailleur qui refuse le renouvellement du bail commercial doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Ce droit constitue l’une des composantes essentielles de la propriété commerciale et revêt un caractère d’ordre public, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans une série de décisions récentes dont la portée mérite une analyse approfondie.
La question de la validité des clauses de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction se pose avec une acuité particulière dans le secteur des résidences de tourisme, où les investisseurs sont fréquemment incités à acquérir des biens en considération du rendement annoncé et de la perspective de reprendre librement leur bien à l’expiration du bail sans supporter le coût d’une indemnité d’éviction. Or, il est de jurisprudence constante qu’une telle renonciation, stipulée dès la conclusion du bail commercial, ne peut priver le preneur de la protection instaurée par le statut des baux commerciaux. La Cour de cassation l’a rappelé avec force dans le contentieux qui a donné lieu à l’arrêt de la troisième chambre civile du 16 novembre 2023.
L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, énonce que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions du statut, notamment au droit au renouvellement et à l’indemnité d’éviction. Par cette modification législative, le législateur a substitué à la sanction de nullité antérieurement applicable celle, plus radicale, du réputé non écrit, laquelle n’est soumise à aucune prescription extinctive. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 19 novembre 2020 (pourvoi n° 19-20.405, publié au Bulletin), a jugé que cette loi nouvelle est applicable aux baux en cours et que l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription.
Cette position a été réaffirmée avec une particulière netteté par la même chambre le 16 novembre 2023 (pourvoi n° 22-14.091, publié au Bulletin), dans un litige relatif à une résidence de tourisme pour laquelle un bail commercial comprenait une clause de renonciation de la locataire à son droit à une indemnité d’éviction. La Cour de cassation y énonce que « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours », dès lors que le bail s’était tacitement prorogé et que le congé avait été délivré postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. Il en résulte que les clauses de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction, même stipulées de longue date dans des baux conclus antérieurement à la réforme, sont désormais privées de tout effet.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a étendu la portée de cette sanction dans un arrêt du 6 novembre 2025 (pourvoi n° 23-21.334, publié au Bulletin), à propos d’une clause résolutoire insérée dans un bail commercial et prévoyant un délai de quinze jours, inférieur au délai légal d’un mois prévu par l’article L. 145-41 du code de commerce. La Cour y juge que « une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce et doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 ». Le raisonnement est identique s’agissant des clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction, qui contreviennent tout autant aux dispositions protectrices du statut.
B. Le champ d’application étendu du droit à indemnité d’éviction face aux stratégies d’évitement
Le droit à l’indemnité d’éviction ne saurait être contourné par des artifices procéduraux ou contractuels. La troisième chambre civile a ainsi eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 15 juin 2023 (pourvoi n° 22-13.376), que « l’indemnisation du préjudice résultant du non-renouvellement du bail n’est pas subordonnée au maintien dans les lieux du preneur, qui, sauf condition expresse figurant dans le bail, n’est pas tenu, lorsque ce renouvellement lui a été refusé, de rester dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction ». Cette solution, qui s’évince des articles L. 145-14 et L. 145-28 du code de commerce, consacre une protection substantielle du preneur, lequel ne saurait être privé de son droit à indemnité au motif qu’il aurait quitté les lieux avant d’avoir été indemnisé.
L’article L. 145-28, alinéa 1er, du code de commerce énonce en effet qu’aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue et que, jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Ce droit au maintien dans les lieux constitue une prérogative du preneur, non une obligation ; il peut y renoncer sans que cette renonciation n’emporte extinction de sa créance d’indemnité d’éviction. La Cour de cassation censure ainsi les décisions des juges du fond qui auraient déduit du départ volontaire du preneur l’absence de préjudice indemnisable.
D’autre part, le congé avec offre de renouvellement à des clauses et conditions différentes du bail expiré, hors le prix, doit s’analyser comme un congé avec refus de renouvellement ouvrant droit à indemnité d’éviction. C’est ce qu’a jugé la troisième chambre civile le 11 janvier 2024 (pourvoi n° 22-20.872, publié au Bulletin), en énonçant que « un congé est un acte unilatéral qui met fin au bail par la seule manifestation de volonté de celui qui l’a délivré » et qu’à défaut de convention contraire, le renouvellement s’opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration. En conséquence, le bailleur ne saurait, sous couvert d’une offre de renouvellement assortie de modifications substantielles portant sur la contenance des lieux ou les obligations du preneur, éluder son obligation de verser l’indemnité d’éviction.
De même, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 6 avril 2023 (pourvoi n° 22-10.475, publié au Bulletin, formation de section), qu’une instance relative à la seule annulation d’un congé refusant le renouvellement d’un bail commercial et offrant le paiement d’une indemnité d’éviction ne fait pas obstacle à une demande d’expertise avant tout procès sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, destinée au recueil des éléments de preuve nécessaires à l’évaluation et à la fixation des indemnités d’éviction et d’occupation. La haute juridiction distingue ainsi soigneusement l’instance en contestation du congé, qui relève du juge du fond, et l’expertise in futurum, qui peut être ordonnée en référé sans attendre l’issue de la première procédure.
L’ensemble de ces décisions témoigne d’une volonté constante de la Cour de cassation de préserver l’intégrité du droit à indemnité d’éviction, en neutralisant les clauses qui y porteraient atteinte et en empêchant les stratégies procédurales ou contractuelles susceptibles d’en réduire la portée. Ce mouvement jurisprudentiel trouve son prolongement dans l’appréhension de la responsabilité des professionnels intervenus à l’acte, dont la première chambre civile vient de préciser les contours avec une autorité remarquable.
Il convient d’ajouter que la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a profondément modifié le régime de la sanction des clauses contraires au statut. Sous l’empire de la législation antérieure, ces clauses étaient frappées de nullité et l’action en nullité était soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. En substituant le réputé non écrit à la nullité, le législateur a entendu soustraire cette sanction à toute prescription extinctive, de sorte qu’une clause faisant échec au droit à l’indemnité d’éviction peut être écartée à tout moment de la vie du bail, même après l’expiration du délai biennal antérieurement applicable. Cette modification législative, dont la Cour de cassation a précisé la portée temporelle en application de l’article 2 du code civil, confère au statut des baux commerciaux une effectivité renforcée et prive les bailleurs de la faculté d’invoquer la prescription pour faire obstacle aux demandes des preneurs tendant à voir réputées non écrites les clauses illicites.
II. La responsabilité des professionnels de l’immobilier face à l’inefficacité des clauses contraires au statut
A. Le devoir de conseil renforcé du notaire en présence d’un bail commercial constitutif d’un élément déterminant de l’opération
La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 17 juin 2026, un arrêt d’une importance considérable (pourvoi n° 25-11.470), rendu sur renvoi après cassation du 16 novembre 2023, qui consacre l’extension du devoir de conseil du notaire aux actes périphériques à l’acte authentique qu’il instrumente. Dans cette affaire, des particuliers avaient acquis en l’état futur d’achèvement une villa située dans une résidence de tourisme. Le contrat de réservation, qui annexait un bail commercial conclu avec l’exploitant, comportait une clause selon laquelle le preneur renonçait à toute indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement. Les propriétaires, ayant délivré un congé avec refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction, furent assignés par la locataire qui obtint leur condamnation.
La Cour de cassation, dans sa motivation, énonce que le notaire est tenu, en application de l’article 1240 du code civil, « d’éclairer les parties et d’appeler leur attention sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il prête son concours ». Elle relève que l’acte authentique de vente faisait référence au contrat préliminaire, que celui-ci comportait en annexe le bail commercial dont l’article premier dispensait les bailleurs du versement d’une indemnité d’éviction et que le dépôt de garantie avait été émis au profit du notaire en qualité de séquestre. La Cour en déduit que le notaire « ne pouvait ignorer que la dispense d’indemnité en cas de non-renouvellement du bail faisait partie des objectifs poursuivis par les acquéreurs, de sorte que, quoiqu’il n’ait pas lui-même instrumenté le contrat de bail, le notaire, tenu d’éclairer les parties sur les risques de l’opération projetée, a manqué à son devoir de conseil en s’abstenant de vérifier la validité du bail commercial alors que celle-ci était susceptible d’affecter l’efficacité de l’acte authentique qu’il instrumentait, au regard du but de l’opération dont il avait connaissance ».
Cette solution, qui rejette le pourvoi du notaire, marque une étape décisive dans l’appréciation de l’étendue de l’obligation d’information et de conseil du notaire. Celui-ci ne peut se retrancher derrière le fait qu’il n’a pas rédigé le bail commercial pour éluder sa responsabilité, dès lors que ce bail est indissociable de l’opération immobilière pour laquelle il a reçu l’acte authentique. Il lui appartient, dans une telle configuration, de vérifier la validité juridique de l’ensemble contractuel auquel il participe et d’alerter les parties sur les risques encourus. Ce devoir est d’autant plus impérieux lorsque la clause litigieuse, comme en l’espèce, constitue un élément déterminant de l’investissement réalisé par les acquéreurs.
L’apport essentiel de l’arrêt du 17 juin 2026 réside dans l’extension du devoir de conseil au-delà du périmètre strict de l’acte authentique. Le notaire ne peut plus se borner à vérifier la validité des seules stipulations qu’il a personnellement rédigées ; il doit procéder à une appréciation globale de l’opération dans laquelle s’inscrit son intervention, en identifiant les actes juridiques qui, sans avoir été dressés par lui, en conditionnent l’efficacité économique. La Cour de cassation consacre ainsi une conception extensive de l’obligation notariale, fondée sur la finalité de l’opération envisagée par les parties plutôt que sur la nature des actes juridiques concourant à sa réalisation.
Cette extension du devoir de conseil est d’autant plus remarquable qu’elle intervient dans un contexte où la première chambre civile, statuant sur renvoi après la cassation prononcée par la troisième chambre civile le 16 novembre 2023, confirme l’orientation jurisprudentielle antérieure tout en l’enrichissant. Elle rappelle que l’obligation d’information et de conseil du notaire ne se limite pas aux stipulations qu’il rédige personnellement mais s’étend à l’ensemble des actes juridiques qui déterminent l’économie de l’opération pour laquelle il a été constitué. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de l’article 1103 du code civil énonçant que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, invite les notaires à une diligence particulière lorsqu’ils instrumentent des ventes en l’état futur d’achèvement dans le cadre de résidences de tourisme, où le bail commercial annexé constitue un élément indissociable de l’investissement.
B. L’articulation des responsabilités entre professionnels et la réparation du préjudice de perte de chance
La sanction de la violation du devoir de conseil s’articule autour de la notion de perte de chance, dont la Cour de cassation a précisé les contours dans la même série contentieuse. Dans l’arrêt du 17 juin 2026, la première chambre civile retient que les propriétaires, s’ils avaient été informés de la portée de leur engagement, « auraient pu faire le choix de renoncer à l’acquisition en contrepartie du dépôt de garantie, ou de poursuivre leur projet en étant conscients de l’obligation de payer une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement du bail », de sorte que la faute du notaire leur avait causé un préjudice consistant dans la perte de chance de renoncer à l’achat.
Cette caractérisation du préjudice est classique mais le contexte dans lequel elle s’inscrit en renforce l’intérêt pratique. En effet, dans les opérations de résidences de tourisme, la promesse d’une absence d’indemnité d’éviction constitue fréquemment un argument économique déterminant pour les investisseurs, qui espèrent pouvoir récupérer librement leur bien à l’expiration du bail sans avoir à dédommager l’exploitant. Dès lors que cette perspective repose sur une clause juridiquement inefficace, l’équilibre économique de l’opération peut être profondément remis en cause, et la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter en connaissance de cause constitue le préjudice indemnisable.
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 16 novembre 2023 (pourvoi n° 22-14.091, publié au Bulletin) avait déjà abordé la question de l’articulation des responsabilités entre les différents professionnels intervenus à l’opération. La cour d’appel de renvoi avait condamné le notaire in solidum avec le promoteur à garantir les propriétaires à concurrence de 70 % des condamnations prononcées, puis, dans les rapports entre codébiteurs solidaires, avait condamné le promoteur à garantir le notaire à hauteur de 50 %. Cette répartition des responsabilités, bien que partiellement censurée pour d’autres motifs, illustre la complexité des recours en garantie que peut susciter l’inefficacité d’une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction.
En conséquence, les professionnels de l’immobilier, et singulièrement les notaires, sont désormais tenus d’une obligation de vigilance renforcée à l’égard des baux commerciaux annexés aux actes de vente qu’ils instrumentent, même lorsqu’ils n’en sont pas les rédacteurs. Cette obligation s’impose également aux agents immobiliers et aux promoteurs qui participent à la structuration de montages juridiques complexes dans le secteur des résidences de tourisme ou de l’investissement locatif. La sécurité juridique d’une opération immobilière doit désormais s’apprécier de manière globale et non acte par acte, dès lors que la validité de l’un des éléments de l’ensemble contractuel est susceptible d’affecter l’efficacité de l’opération dans son entier.
À cet égard, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 5 mars 2026 (pourvoi n° 24-15.820, publié au Bulletin, formation de section), que le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser le paiement des loyers, sans même être tenu de délivrer une mise en demeure préalable, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés. Cette solution renforce la position du preneur face au bailleur et complète le dispositif protecteur dont il bénéficie, en lui permettant d’opposer à l’action en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire l’exception d’inexécution tirée des manquements du bailleur à son obligation de délivrance.
L’ensemble de ce corpus jurisprudentiel dessine une tendance lourde du droit des baux commerciaux : le renforcement continu de la protection du preneur face aux clauses qui tendraient à éluder les dispositions impératives du statut, et la généralisation corrélative de la responsabilité des professionnels qui, par leur négligence ou leur ignorance des implications juridiques de ces clauses, exposent leurs clients à des condamnations indemnitaires substantielles. Cette évolution invite l’ensemble des praticiens du droit immobilier à une vigilance accrue dans la structuration des opérations d’investissement locatif, en particulier dans le secteur sensible des résidences de tourisme, où la renonciation à l’indemnité d’éviction constitue un argument commercial récurrent mais juridiquement fragile.
Conclusion
La jurisprudence récente de la Cour de cassation, tant de la troisième chambre civile que de la première chambre civile, atteste d’un double mouvement qui caractérise l’évolution contemporaine du droit des baux commerciaux. D’une part, la haute juridiction sanctionne avec une rigueur constante les clauses qui tendent à priver le preneur de son droit à indemnité d’éviction, fût-ce par l’effet d’une renonciation anticipée stipulée dès la conclusion du contrat, en mobilisant le mécanisme du réputé non écrit instauré par la loi du 18 juin 2014, lequel est applicable aux baux en cours et n’est soumis à aucune prescription. D’autre part, elle étend la responsabilité des professionnels de l’immobilier, au premier rang desquels les notaires, en leur imposant de vérifier la validité des baux commerciaux qui, quoique rédigés par des tiers, déterminent l’économie de l’opération à laquelle ils prêtent leur concours. Cette construction jurisprudentielle, qui consacre une approche globale de la sécurité juridique des opérations immobilières, impose aux praticiens une vigilance renouvelée dans l’appréciation de la validité des clauses dérogatoires au statut des baux commerciaux et dans l’information due à leurs clients sur les risques inhérents à de telles stipulations.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.