La régulation judiciaire du déséquilibre contractuel dans le bail commercial : quand le droit commun des contrats pénètre le statut des baux commerciaux
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, forme un îlot d’ordre public économique dont l’ambition est de protéger le locataire commerçant contre l’arbitraire du bailleur. Toutefois, l’édifice législatif, conçu en 1953 et périodiquement réformé, est aujourd’hui concurrencé par un phénomène jurisprudentiel d’une ampleur inédite : le juge judiciaire mobilise désormais les instruments du droit commun des contrats pour contrôler l’équilibre des clauses du bail commercial. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, dite de simplification de la vie économique, a certes modifié plusieurs dispositions du Code de commerce, mais c’est sur le terrain du Code civil que la Cour de cassation construit, arrêt après arrêt, une régulation prétorienne des clauses abusives dans le bail commercial.
Ce mouvement s’articule autour de deux piliers du droit commun des contrats issus de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat, consacrée par l’article 1104 du Code civil, et la sanction du déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion, énoncée à l’article 1171 du même code. Or, ces deux dispositifs, conçus pour le droit commun des obligations, entrent en résonance avec les sanctions propres au statut des baux commerciaux, et notamment avec l’article L. 145-15 du Code de commerce qui répute non écrites les clauses faisant échec aux dispositions impératives du statut.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rendu, entre 2023 et 2026, une série d’arrêts qui dessinent les contours de cette pénétration du droit commun dans le statut des baux commerciaux. Ces décisions, pour certaines publiées au Bulletin et rendues en formation de section, révèlent une politique jurisprudentielle cohérente : le juge ne se contente plus d’appliquer mécaniquement les dispositions spéciales du statut, il les double d’un contrôle fondé sur les principes généraux du droit des contrats. Ce faisant, il redessine l’équilibre des pouvoirs entre le bailleur et le preneur, au risque de brouiller la frontière entre le droit commun et le droit spécial. L’analyse de cette évolution permet de mesurer la portée et les limites de ce contrôle judiciaire renouvelé (I), avant d’en éprouver l’articulation avec l’office du juge des loyers commerciaux (II).
I. Le renouvellement du contrôle des clauses du bail commercial par le droit commun des contrats
Le statut des baux commerciaux comporte, depuis l’origine, des mécanismes de sanction des clauses contraires à l’ordre public statutaire. L’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dispose que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même code. Cette sanction du réputé non écrit, imprescriptible et d’ordre public, constitue l’instrument traditionnel de police des clauses du bail commercial. La Cour de cassation en a, ces dernières années, précisé la portée avec une rigueur croissante (A). Parallèlement, la troisième chambre civile a déployé un second front de contrôle, fondé sur l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat (B).
A. La sanction du réputé non écrit, instrument d’éradication des clauses abusives
Le mécanisme du réputé non écrit a connu, sous l’impulsion de la loi du 18 juin 2014, une mutation profonde dont la Cour de cassation a tiré toutes les conséquences. L’arrêt du 16 novembre 2023 a rappelé que la loi nouvelle, en substituant à la nullité des clauses prohibées leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et que « l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, Bull.). La Cour en a déduit que, quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses prohibées aurait été antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit demeure applicable aux baux en cours. Cette solution, qui neutralise l’obstacle de la prescription, confère au preneur une arme procédurale pérenne contre les clauses contraires au statut.
L’arrêt du 6 novembre 2025, rendu en formation de section, a franchi un pas supplémentaire en jugeant que la clause résolutoire mentionnant un délai inférieur à un mois après commandement a pour effet de faire échec aux dispositions de l’article L. 145-41 du Code de commerce et que cette clause est réputée non écrite en son entier (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.454, FS-B). La Cour a ainsi écarté l’argument selon lequel la stipulation d’un délai inférieur au délai légal serait sans effet sur la validité de la clause elle-même, le commandement devant de toute façon respecter le délai d’un mois. Au contraire, la mention même d’un délai plus court constitue, en elle-même, une atteinte à l’ordre public statutaire justifiant l’anéantissement complet de la clause.
Le même jour, la formation de section a précisé le régime temporel de cette sanction en jugeant que « dès lors que l’instance, ayant pour objet de faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire dont la validité est contestée au regard de cette loi, est en cours, les effets du commandement délivré au visa de cette clause ne sont pas définitivement réalisés, de sorte que la validité de la clause doit être appréciée au regard de cette loi nouvelle » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, FS-B). La troisième chambre civile applique ainsi, avec une constance remarquable, le principe selon lequel la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées.
Par ailleurs, s’agissant des clauses d’indexation asymétrique, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 19 juin 2025, qu’est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence, mais que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité, lorsque celle-ci ne peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à sa cohérence » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, FS-B). La Cour opère ainsi une distinction entre la clause divisible, dont seule la stipulation prohibée est réputée non écrite, et la clause indivisible, anéantie en son entier : ce faisant, elle module la sanction en fonction de l’architecture contractuelle, préservant ce qui peut l’être de la commune intention des parties.
B. L’exigence de bonne foi, limite à l’unilatéralisme contractuel du bailleur
Au-delà de la sanction textuelle du réputé non écrit, la troisième chambre civile a déployé un second instrument de contrôle, fondé sur l’article 1104 du Code civil, aux termes duquel les contrats doivent être exécutés de bonne foi. Cette exigence, qui irrigue l’ensemble du droit des obligations, a trouvé dans le contentieux des baux commerciaux un terrain d’application privilégié, singulièrement dans le contentieux de la clause résolutoire.
L’arrêt du 25 avril 2024 a censuré une cour d’appel qui, pour constater l’acquisition de la clause résolutoire et ordonner l’expulsion du preneur, s’était bornée à relever que la locataire avait continué à se livrer à des activités non autorisées par le bail après le délai d’un mois rappelé par le commandement. La Cour de cassation a jugé qu’en se déterminant ainsi, « sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la clause résolutoire avait été mise en œuvre de bonne foi par la bailleresse, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (Cass. 3e civ., 25 avr. 2024, n° 23-10.384). Le contrôle de la bonne foi dans la mise en œuvre de la clause résolutoire se présente ainsi comme une obligation procédurale pour le juge du fond, qui ne peut se dispenser de cette recherche dès lors qu’elle est invoquée par le preneur.
Cette exigence a été réitérée avec une netteté particulière dans un arrêt du 12 février 2026. La troisième chambre civile y a cassé une décision ayant constaté la résiliation du bail par l’effet de la clause résolutoire, au motif que la cour d’appel s’était déterminée « sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la clause résolutoire avait été mise en œuvre de bonne foi par les bailleurs » (Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-16.691). La constance de cette jurisprudence, sur près de deux années, témoigne de la volonté de la Cour de cassation d’ériger le contrôle de la bonne foi en préalable systématique à toute constatation judiciaire de l’acquisition d’une clause résolutoire.
En revanche, la troisième chambre civile a refusé de faire de la bonne foi un instrument de remise en cause des stipulations contractuelles elles-mêmes lorsque la clause litigieuse a été appliquée conformément aux prévisions des parties. Dans un arrêt du 10 avril 2025, la Cour a approuvé une cour d’appel d’avoir souverainement retenu que la bailleresse n’avait pas délivré le commandement de mauvaise foi, après avoir relevé que la demande de despécialisation partielle du preneur contredisait l’existence d’un accord antérieur du bailleur pour l’exercice d’une activité non autorisée par le bail (Cass. 3e civ., 10 avr. 2025, n° 23-21.473). La bonne foi ne constitue donc pas un blanc-seing permettant au preneur de s’affranchir de ses obligations contractuelles ; elle est une limite à l’unilatéralisme du bailleur, non un instrument de révision du contrat.
II. L’articulation inachevée du contrôle judiciaire avec l’office du juge des loyers commerciaux
Si le déploiement des instruments du droit commun des contrats dans le contentieux des baux commerciaux est désormais une réalité jurisprudentielle incontestable, son articulation avec les dispositions spéciales du statut et, en particulier, avec l’office du juge des loyers commerciaux, demeure une question ouverte. La Cour de cassation s’emploie à construire une articulation entre l’exception d’inexécution et la clause résolutoire (A), tandis que la question de l’applicabilité de l’article 1171 du Code civil au bail commercial, contrat d’adhésion par nature, reste en suspens (B).
A. L’exception d’inexécution, instrument de police de l’obligation de délivrance
L’arrêt du 5 mars 2026, publié au Bulletin et rendu en formation de section, constitue l’un des apports les plus significatifs de la période récente. La troisième chambre civile y a posé en principe que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, FS-B).
Cette solution marque une rupture avec une lecture strictement procédurale de l’article L. 145-41 du Code de commerce. La Cour de cassation refuse de faire de la demande de délais de paiement dans le mois du commandement la seule voie de contestation de la clause résolutoire : l’exception d’inexécution, fondée sur le manquement du bailleur à son obligation de délivrance, constitue une défense au fond qui doit être examinée par le juge indépendamment de toute demande de délais. Cette jurisprudence s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt du 18 septembre 2025, par lequel la Cour avait déjà jugé que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, FS-B, rappelant Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 23-24.005).
Ce faisant, la troisième chambre civile rapproche le régime de l’exception d’inexécution dans le bail commercial du droit commun de l’article 1219 du Code civil. Ce rapprochement n’est toutefois pas sans difficulté, car l’office du juge des loyers commerciaux, tel que défini par les articles L. 145-33 et suivants du Code de commerce, est normalement cantonné à la fixation du loyer du bail renouvelé ou révisé. Or, la vérification du bien-fondé de l’exception d’inexécution peut conduire le juge à apprécier l’ampleur du manquement du bailleur à son obligation de délivrance, ce qui excède, en principe, les limites de sa compétence spéciale.
La Cour de cassation a, par ailleurs, consolidé l’obligation de délivrance du bailleur en jugeant, dans un arrêt du 19 juin 2025, que « le bailleur est tenu d’exécuter les travaux lui incombant dans les parties privatives des locaux loués », et que l’obligation de délivrance ne cesse qu’en cas de force majeure (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, FS-B). La Cour a précisé que, lorsque les locaux loués sont situés dans un immeuble soumis au statut de la copropriété, les diligences accomplies par le bailleur pour obtenir du syndicat des copropriétaires la cessation d’un trouble ayant son origine dans les parties communes « ne le libèrent pas de son obligation de garantir la jouissance paisible des locaux loués ». Cette obligation de garantie, fondée sur l’article 1719 du Code civil, est d’une intensité particulière puisqu’elle ne peut être éludée par le bailleur en se retranchant derrière l’inertie du syndicat des copropriétaires.
B. Le déséquilibre significatif, une perspective inaboutie dans le bail commercial
Si l’exigence de bonne foi et l’exception d’inexécution ont déjà profondément pénétré le contentieux des baux commerciaux, la question de l’applicabilité de l’article 1171 du Code civil au bail commercial demeure, à ce jour, largement ouverte. Aux termes de ce texte, dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, est réputée non écrite. Or, le bail commercial, singulièrement lorsqu’il est conclu entre un bailleur institutionnel et un preneur commerçant, présente fréquemment les caractères d’un contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du Code civil.
La troisième chambre civile n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer directement sur l’application de l’article 1171 au bail commercial. Certaines décisions laissent toutefois entrevoir une réceptivité de la Cour à ce type de contrôle. L’arrêt du 26 septembre 2024, bien que rendu dans un litige portant sur la responsabilité du rédacteur d’acte de cession, rappelle que la valeur patrimoniale du droit au bail constitue un préjudice indemnisable et que « le juge ne peut refuser d’évaluer le montant d’un dommage dont il a constaté l’existence en son principe » (Cass. 3e civ., 26 sept. 2024, n° 23-14.786). Cette préoccupation pour la protection de la valeur économique du bail rejoint, par un cheminement distinct, la logique de l’article 1171 qui tend à prévenir les clauses créant un déséquilibre économique injustifié.
L’enjeu est de taille. L’application de l’article 1171 au bail commercial permettrait au juge de contrôler l’équilibre des clauses qui, sans contrevenir directement aux dispositions du statut des baux commerciaux, créent néanmoins un déséquilibre significatif entre les droits du bailleur et ceux du preneur. La clause de contribution du preneur à la taxe foncière, la clause de recettes, la clause de participation aux travaux de l’article 606 du Code civil, ou encore les clauses restrictives de cession du bail, pourraient ainsi être soumises à un contrôle de proportionnalité renouvelé.
Toutefois, l’articulation de l’article 1171 avec l’article L. 145-15 du Code de commerce soulève une difficulté théorique majeure. La sanction du réputé non écrit de l’article L. 145-15 est cantonnée aux clauses qui font échec aux dispositions énumérées du statut. L’article 1171, quant à lui, permet de sanctionner toute clause créant un déséquilibre significatif, indépendamment de toute violation d’une disposition spéciale du statut. La question se pose donc de savoir si l’article 1171 constitue un fondement subsidiaire, applicable aux clauses non couvertes par l’article L. 145-15, ou s’il entre en conflit avec la logique de numerus clausus qui sous-tend le statut des baux commerciaux.
La Cour de cassation, par son arrêt du 6 novembre 2025, a montré qu’elle n’hésitait pas à faire prévaloir la logique du réputé non écrit sur les arguments tirés de la liberté contractuelle. En jugeant que la clause résolutoire mentionnant un délai inférieur au délai légal est réputée non écrite « en son entier », la Cour manifeste une absence d’état d’âme dans l’anéantissement des clauses contraires à l’ordre public. Cette intransigeance pourrait préfigurer une réception de l’article 1171 dans le contentieux des baux commerciaux, à tout le moins pour les clauses qui, sans être expressément prohibées par le statut, n’en sont pas moins attentatoires à l’équilibre du contrat.
Conclusion
Le mouvement de fond qui traverse le contentieux des baux commerciaux depuis trois ans révèle une mutation profonde de l’office du juge. Celui-ci ne se borne plus à appliquer les dispositions spéciales du statut des baux commerciaux ; il mobilise désormais les instruments du droit commun des contrats pour contrôler, au cas par cas, la loyauté et l’équilibre de la relation contractuelle entre le bailleur et le preneur. Cette évolution, qui s’inscrit dans le sillage de la réforme du droit des contrats de 2016, confère au juge judiciaire un pouvoir de régulation inédit dans une matière pourtant réputée relever d’un ordre public économique spécialement codifié.
La question de l’applicabilité de l’article 1171 du Code civil au bail commercial demeure, en l’état de la jurisprudence, le point d’équilibre de ce mouvement. Si la Cour de cassation venait à consacrer cette applicabilité, le contentieux des baux commerciaux connaîtrait une transformation de grande ampleur, le juge devenant le régulateur de l’équilibre économique de clauses jusqu’alors soustraites à tout contrôle judiciaire autre que celui, ponctuel, de l’article L. 145-15 du Code de commerce. Une telle évolution ne manquerait pas de susciter des résistances doctrinales et pratiques, tant elle bousculerait les équilibres sur lesquels repose la pratique notariale et contractuelle du bail commercial depuis soixante-dix ans.
Il appartient désormais aux praticiens du droit des baux commerciaux d’intégrer, dans la rédaction et la négociation des contrats de bail, les exigences nouvelles du contrôle judiciaire de proportionnalité. La clause résolutoire, la clause d’indexation, la clause de répartition des charges et des travaux, la clause de cession : toutes sont susceptibles, à des degrés divers, d’être soumises à ce contrôle renouvelé. La rédaction d’un bail commercial, en 2026, ne peut plus ignorer l’irruption du droit commun des contrats dans le statut des baux commerciaux.
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