Le 26 octobre 2022, la Cour de cassation a rappelé avec fermeté que la nullité d’un contrat de location-gérance conclu sans respecter la condition d’exploitation préalable du fonds est d’ordre public (Cass. com., 26 octobre 2022, n° 21-10.406 (décision)), motifs : « tout contrat de location-gérance ou toute autre convention comportant des clauses analogues, consenti par le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues aux articles ci-dessus, est nul ; que cette nullité d’ordre public a été instituée pour des motifs touchant l’ordre public économique et peut être invoquée par tout intéressé ». Cette décision illustre la rigueur avec laquelle les tribunaux contrôlent les conventions par lesquelles un propriétaire confie son fonds de commerce à un tiers. La location-gérance constitue une voie d’accès privilégiée à l’exploitation commerciale. Le locataire-gérant peut tester une activité sans en supporter le coût d’acquisition. Le bailleur conserve la propriété du fonds et perçoit une redevance. En 2026, cette technique reste encadrée par les articles L. 144-1 à L. 144-13 du Code de commerce. Les pièges sont nombreux. Le bailleur qui néglige la publication du contrat reste solidaire des dettes du gérant. Le locataire qui méconnaît ses obligations d’exploitation personnelle risque la résiliation et des dommages et intérêts. Les formalités de publicité, le sort des salariés et la reprise éventuelle du fonds méritent une analyse précise.
Qu’est-ce que la location-gérance et qui peut y avoir recours
L’article L. 144-1 du Code de commerce (texte officiel) définit la location-gérance comme « tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls ». Ce texte est d’ordre public : toute clause contraire est réputée non écrite.
Le fonds de commerce désigne l’ensemble des éléments corporels et incorporels qui permettent l’exploitation d’une clientèle. La Cour de cassation a précisé qu’un contrat ne portant que sur la location de locaux commerciaux ne relève pas du régime de la location-gérance (Cass. com., 10 février 2021, n° 19-12.690 (décision)), motifs : « en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que l’activité exercée dans les locaux mis à la disposition de M. I… était exclusivement accessible à la clientèle du camping, et que, tenu d’assurer au profit de cette dernière une activité de restauration selon des horaires et des types de prestations définis par un cahier des charges, M. I… ne bénéficiait d’aucune autonomie de fonctionnement, ce dont il résultait que l’activité concédée n’avait pas de clientèle propre, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ».
Le locataire-gérant acquiert la qualité de commerçant. Il doit s’immatriculer au Registre national des entreprises. Il exploite le fonds à ses risques et périls, assume les charges d’exploitation et répond des dettes contractées dans ce cadre. Le bailleur, quant à lui, cesse d’être considéré comme commerçant dès la conclusion du contrat. Il perçoit une redevance et conserve la propriété du fonds.
La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 a supprimé l’ancienne condition d’exploitation préalable de deux ans par le bailleur. Aujourd’hui, tout propriétaire de fonds de commerce peut le mettre en location-gérance, sous réserve que le fonds existe réellement au moment du contrat.
Les conditions préalables et le contenu du contrat
Le contrat de location-gérance n’est soumis à aucune forme obligatoire. Il peut être verbal, bien qu’un écrit soit vivement recommandé pour des raisons de preuve. Les parties jouissent d’une grande liberté contractuelle. Le contrat doit néanmoins préciser la durée, la redevance, les obligations réciproques et les conditions de résiliation.
Checklist : les dix clauses indispensables d’un contrat de location-gérance
1. Identification précise du fonds de commerce loué (enseigne, clientèle, matériel, stock)
2. Durée du contrat (déterminée ou indéterminée) et modalités de renouvellement
3. Montant de la redevance et modalités de révision (fixe, variable ou mixte)
4. Dépôt de garantie éventuel et conditions de restitution
5. Obligations d’exploitation personnelle du locataire-gérant
6. Clause de non-concurrence du bailleur pendant la durée du contrat
7. Interdiction de cession ou de sous-location sans autorisation écrite
8. Promesse unilatérale de vente éventuelle et conditions d’exercice
9. Modalités de résiliation et délai de prévenance
10. Sort des salariés et reprise éventuelle du stock à la fin du contrat
La redevance est librement fixée par les parties. Elle peut prendre la forme d’un montant fixe mensuel, d’un pourcentage sur le chiffre d’affaires ou sur les bénéfices, ou d’une combinaison des deux. Elle est soumise à la TVA au taux normal de 20 %.
La publicité du contrat constitue une formalité essentielle. L’article L. 144-5 du Code de commerce (texte officiel) impose la publication d’un avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans les quinze jours de la signature. Cette publicité vise à informer les tiers, et notamment les créanciers, de la mise en location-gérance du fonds.
La solidarité des dettes : le risque majeur du bailleur avant publication
L’article L. 144-7 du Code de commerce (texte officiel) dispose que « jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds ». Cette solidarité constitue le risque principal pour le bailleur.
Tant que l’avis n’a pas été publié, le loueur répond de l’ensemble des dettes contractées par le locataire-gérant dans le cadre de l’exploitation. Le créancier peut poursuivre indifféremment l’un ou l’autre. La Cour de cassation a confirmé cette solidarité à plusieurs reprises (Cass. com., 8 juillet 2003, n° 01-15.532 (décision)), motifs : « le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds, jusqu’à la publication du contrat de location-gérance ».
Attention : Le défaut de publication dans le délai de quinze jours ne donne lieu à aucune sanction pénale. En revanche, il maintient la solidarité des dettes. Le bailleur reste tenu jusqu’à ce que la publicité soit effectivement réalisée. Le coût de cette négligence peut être considérable si le locataire-gérant contracte des dettes importantes avant la publication.
Parallèlement, l’article L. 144-6 du Code de commerce (texte officiel) offre une protection aux créanciers du bailleur. Au moment de la location-gérance, les dettes du loueur afférentes à l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal de commerce, si ce dernier estime que la location-gérance met en péril leur recouvrement. L’action doit être exercée dans un délai de trois mois à compter de la publication du contrat.
Les obligations du locataire-gérant et les pièges du contrat
Le locataire-gérant doit exploiter personnellement le fonds de commerce. Il ne peut en confier l’exploitation à un tiers, même temporairement, sauf clause contractuelle expresse. La Cour de cassation, dans un arrêt du 18 octobre 1994 (n° 92-20.721), a admis la sous-location lorsqu’elle est expressément prévue par le contrat, sous réserve que le locataire-gérant ait exploité personnellement le fonds pendant au moins deux ans.
Le locataire-gérant a l’obligation de préserver la clientèle du fonds. Il lui est interdit d’adopter un comportement susceptible de détourner cette clientèle à son profit. La Cour de cassation, dans un arrêt du 4 décembre 2012 (n° 11-26.756 (décision)), a clairement énoncé qu’un locataire-gérant ne peut s’approprier la clientèle du fonds en développant une activité concurrente parallèle, motifs : « le locataire-gérant qui, en violation de ses obligations contractuelles, développe une activité concurrente parallèle et détourne la clientèle du fonds commet une faute engageant sa responsabilité ».
En cas de violation de la clause de non-concurrence, le bailleur peut engager la responsabilité du locataire-gérant et obtenir des dommages et intérêts. La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 26 septembre 2013 (n° 12/01999), a ainsi accordé des dommages et intérêts au bailleur, considérant que les agissements du locataire-gérant avaient causé un préjudice direct.
Le locataire-gérant doit en outre respecter les obligations fiscales et sociales afférentes à l’exploitation du fonds. Il est redevable de la cotisation foncière des entreprises et, le cas échéant, de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises.
La fin du contrat et le sort des salariés
Le contrat de location-gérance peut être conclu à durée déterminée ou indéterminée. Dans la pratique, il est souvent conclu pour un an renouvelable par tacite reconduction. En cas de durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin moyennant le respect d’un délai de prévenance. La durée de ce préavis est librement fixée par les parties ou, à défaut, déterminée par les usages du commerce.
L’article L. 144-9 du Code de commerce (texte officiel) dispose que la fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds, contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance. Les créanciers peuvent exiger le paiement intégral de ces sommes dès la cessation du contrat.
Le sort des salariés constitue un enjeu majeur. Conformément à l’article L. 1224-1 du Code du travail (texte officiel), le bailleur qui reprend l’exploitation du fonds à l’issue de la location-gérance est tenu de reprendre les contrats de travail en cours. Cette obligation de reprise s’impose au bailleur sans qu’il puisse opposer son consentement. Les salariés conservent l’intégralité de leurs droits et avantages. La Cour de cassation, chambre sociale, dans un arrêt du 3 avril 2024 (n° 22-10.261 (décision)), a réaffirmé le caractère impératif de cette règle de reprise des contrats de travail à l’issue d’une location-gérance.
Aucune disposition légale n’oblige le bailleur à racheter le stock de marchandises laissé par le locataire-gérant. En l’absence de clause contractuelle spécifique, le propriétaire du fonds est libre de refuser ce rachat. La Cour de cassation l’a confirmé dans un arrêt du 23 mars 1999 (n° 97-15.700).
Location-gérance à Paris et en Île-de-France : spécificités pratiques
À Paris et en Île-de-France, la location-gérance concerne principalement les fonds de restauration, d’hôtellerie, de commerces de détail et de services. La densité commerciale et le niveau élevé des loyers rendent cette technique particulièrement attractive pour les entrepreneurs souhaitant tester un concept sans engager le capital nécessaire à l’acquisition du fonds.
La publication du contrat doit être effectuée dans un journal d’annonces légales du département où le fonds est exploité. Pour un fonds situé à Paris, la publication est réalisée dans un journal habilité pour le département 75. Les frais de publication varient généralement entre 150 et 400 euros hors taxes selon la longueur de l’avis.
Les formalités de modification au registre du commerce et des sociétés sont déposées en ligne via le guichet unique des formalités des entreprises. Le locataire-gérant doit déclarer le commencement de son activité. Le bailleur doit déclarer sa cessation d’activité commerciale. Ces formalités sont soumises à des délais stricts.
Le tribunal de commerce de Paris est compétent pour connaître des litiges relatifs à la location-gérance des fonds situés dans le ressort de la cour d’appel de Paris. Les créanciers du bailleur qui souhaitent faire déclarer immédiatement exigibles leurs créances doivent saisir ce tribunal dans le délai de trois mois suivant la publication du contrat.
Questions fréquentes sur la location-gérance
Quelle différence entre la location-gérance et la gérance libre ?
La location-gérance porte sur un fonds de commerce existant et confère au locataire-gérant le pouvoir d’exploiter la clientèle à ses risques et périls. La gérance libre est un mandat par lequel le propriétaire confie la gestion de son entreprise à un mandataire qui agit pour le compte du mandant. En gérance libre, le mandataire n’est pas commerçant. En location-gérance, le locataire-gérant l’est.
Le bailleur peut-il reprendre le fonds avant le terme du contrat ?
En cas de durée déterminée, le bailleur ne peut reprendre le fonds avant l’expiration du terme, sauf clause résolutoire expressément prévue ou faute grave du locataire-gérant. En cas de durée indéterminée, le bailleur peut résilier le contrat moyennant le respect du délai de prévenance convenu.
Le locataire-gérant peut-il acquérir le fonds à l’issue du contrat ?
Oui, si le contrat prévoit une promesse unilatérale de vente ou une promesse synallagmatique. Cette technique permet au locataire-gérant de tester l’activité pendant une période puis d’exercer son droit d’achat aux conditions fixées contractuellement. Le prix est généralement déterminé dès la conclusion du contrat de location-gérance ou selon une méthode de fixation contractuelle.
Que se passe-t-il si le locataire-gérant ne paie pas la redevance ?
Le non-paiement de la redevance constitue une faute contractuelle qui peut justifier la résiliation du contrat. Le bailleur peut engager une procédure d’expulsion du locataire-gérant et réclamer le paiement des loyers impayés ainsi que des dommages et intérêts. En pratique, il est recommandé de prévoir une clause résolutoire dans le contrat pour sécuriser cette voie.
Le bailleur reste-t-il redevable de la CFE pendant la location-gérance ?
Oui. Le bailleur demeure redevable de la cotisation foncière des entreprises sur une base minimum. Si le montant annuel des redevances perçues excède 500 000 euros, il devient également redevable de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises. Le locataire-gérant, quant à lui, supporte les autres charges d’exploitation.
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