Le 10 septembre 2026, le Gouvernement a présenté en Conseil des ministres, puis déposé au Sénat avec engagement de la procédure accélérée, le projet de loi portant transposition de la directive (UE) 2023/970 du 10 mai 2023 sur la transparence des rémunérations (dossier législatif, vie-publique.fr). Le calendrier mérite d’être noté : l’article 34 de la directive imposait aux États membres de mettre en vigueur les dispositions nécessaires « au plus tard le 7 juin 2026 » (texte officiel sur EUR-Lex). La France légifère donc avec trois mois de retard sur son obligation.
Depuis cette annonce, les publications se succèdent et disent la même chose : les offres d’emploi afficheront une fourchette de rémunération, les entreprises d’au moins cinquante salariés déclareront sept indicateurs à la place de l’index de l’égalité professionnelle, les écarts supérieurs au seuil que le décret ne pourra fixer au-delà de cinq pour cent seront corrigés par le dialogue social. Ces informations sont exactes, et elles passent à côté de l’essentiel.
Car l’essentiel n’est pas déclaratif, il est probatoire. Le projet prévoit, lorsque le salarié allègue une discrimination liée au non-respect des nouvelles obligations, qu’il n’aura pas à présenter d’éléments laissant supposer cette discrimination : la charge de la preuve reposera intégralement sur l’employeur. Cette phrase, énoncée en une ligne dans les documents officiels, réécrit l’économie du procès prud’homal en matière salariale. Elle intéresse moins le directeur des ressources humaines que l’avocat qui plaidera le dossier trois ans plus tard.
Nous soutenons ici une lecture différente de celle qui domine la SERP et les notes de cabinet. Le projet de loi ne crée pas le principe d’égalité de rémunération : celui-ci est directement invocable devant les juridictions françaises contre un employeur privé depuis 1976, indépendamment de toute directive et de toute loi de transposition. Le texte apporte bien des droits nouveaux, notamment un droit individuel à l’information et des obligations précontractuelles, mais aucun d’eux ne conditionne le droit au traitement salarial égal. Ce que le texte change, c’est la répartition du fardeau probatoire. Et cette évolution, la Cour de justice l’a amorcée en 1989, la Cour de cassation l’a largement anticipée par l’accès à la preuve avant tout procès. L’employeur qui attend la promulgation pour agir ne gagne pas du temps ; il perd la seule période pendant laquelle il pouvait encore reconstituer tranquillement la justification objective de ses écarts.
Cet article expose ce que le projet ajoute réellement au droit en vigueur, puis pourquoi son entrée en vigueur ne conditionne pas le risque contentieux. Il s’appuie sur quatorze arrêts de la Cour de cassation et trois arrêts de la Cour de justice, tous vérifiés sur leur source officielle, et sur les textes dans leur version en vigueur au jour de sa publication.
I. Ce que le projet de loi du 10 septembre 2026 ajoute au droit en vigueur
A. Des obligations de transparence greffées sur un principe déjà applicable
Le principe que la directive entend renforcer figure déjà, en des termes presque identiques, dans le code du travail. L’article L. 3221-2 dispose que « tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes » (article L. 3221-2 du code du travail). La rémunération y est définie largement : « le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier » (article L. 3221-3). Quant au travail de valeur égale, l’article L. 3221-4 le définit comme celui des travaux « qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse » (article L. 3221-4).
Ces trois textes sont en vigueur depuis le 1er mai 2008 et la chambre sociale les applique sans discontinuer. Le 4 février 2026, au visa de l’article L. 3221-4, elle énonçait que « l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ou similaire » (Cass. soc., 4 février 2026, n° 24-15.120, disponible ici : courdecassation.fr). Dans cette affaire, la comparaison opposait des salariés de la filière exploitation à des employés administratifs, et l’arrêt d’appel avait retenu que « les différences de statut juridique, de classification, de qualification, de diplôme ou de formation entre les intéressés et les salariés auxquels ils se comparent n’interdit nullement d’appliquer le principe de l’égalité de traitement dès lors que les fonctions comparées sont de valeur égale ». La notion de valeur égale n’est donc pas une nouveauté apportée par la directive : c’est un outil rodé, et déjà source de contentieux.
Sur ce socle, le projet greffe des obligations nouvelles, de nature informationnelle et déclarative. Selon le dossier législatif officiel, les employeurs devront préciser dans leurs offres d’emploi la fourchette de rémunération proposée et les dispositions conventionnelles applicables, et ne pourront plus interroger les candidats sur leur rémunération actuelle ou passée. Après l’embauche, tout salarié disposera d’un droit individuel à l’information sur son propre niveau de rémunération et sur les niveaux moyens, par sexe, des salariés accomplissant le même travail ou un travail de valeur égale, une demande pouvant toutefois être refusée si elle conduisait à révéler la rémunération d’un autre salarié identifiable.
Le volet déclaratif pèse davantage. Les entreprises d’au moins cinquante salariés déclareront annuellement sept indicateurs relatifs aux écarts de rémunération, dont la liste sera fixée par décret, la périodicité passant à trois ans de cinquante à deux cent quarante-neuf salariés. Ces indicateurs remplaceront l’index de l’égalité professionnelle issu de l’article L. 1142-8, aux termes duquel « dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, l’employeur publie chaque année l’ensemble des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer, selon des modalités et une méthodologie définies par décret » (article L. 1142-8 du code du travail). La déclaration de l’index actuel sera maintenue en 2027, le temps que les entreprises engagent les travaux de catégorisation des emplois de valeur égale.
La continuité l’emporte encore sur la rupture. Le mécanisme de correction existe déjà : lorsque les résultats de l’entreprise se situent en deçà du niveau fixé par décret, la négociation obligatoire sur l’égalité professionnelle « porte également sur les mesures adéquates et pertinentes de correction et, le cas échéant, sur la programmation, annuelle ou pluriannuelle, de mesures financières de rattrapage salarial », et à défaut d’accord ces mesures « sont déterminées par décision de l’employeur, après consultation du comité » social et économique (article L. 1142-9). La pénalité financière est également prévue, l’article L. 1142-10 accordant à l’entreprise « un délai de trois ans pour se mettre en conformité » avant de l’appliquer (article L. 1142-10). Le projet modifie le régime de sanctions ; il ne l’invente pas.
La négociation obligatoire, elle, demeure le cadre imposé. L’article L. 2242-1 oblige l’employeur, dans les entreprises pourvues d’une ou plusieurs sections syndicales représentatives, à engager au moins une fois tous les quatre ans « une négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie et des conditions de travail » (article L. 2242-1). La chambre sociale veille au sérieux de cette négociation. Elle a jugé le 15 avril 2026, au visa des articles L. 2242-1, L. 2242-4 et L. 2242-5, que « les négociations obligatoires ne peuvent être considérées comme ayant pris fin avant l’établissement d’un procès-verbal de désaccord », censurant une cour d’appel qui avait admis la clôture des discussions à une date antérieure (Cass. soc., 15 avril 2026, n° 24-15.653, disponible ici : courdecassation.fr). Elle a également reconnu au comité social et économique la faculté de s’entourer d’un expert pour préparer cette négociation, y compris lorsqu’elle est déjà engagée : la désignation « doit être faite en un temps utile à la négociation » et « cette expertise peut être ordonnée quand bien même la négociation a commencé à être engagée » (Cass. soc., 14 avril 2021, n° 19-23.589, disponible ici : courdecassation.fr). Les sept indicateurs à venir donneront à cet expert une matière autrement plus riche que l’index actuel.
Une innovation échappe enfin au droit du travail : le code de la commande publique sera complété d’un motif d’exclusion des procédures de passation, laissé à l’appréciation de l’acheteur ou de l’autorité concédante, en cas de méconnaissance des obligations les plus significatives de transparence salariale. Pour une entreprise dont le carnet de commandes en dépend, ce point pèsera plus que la pénalité financière.
B. La rupture réelle : le déplacement de la charge de la preuve
Le droit positif français impose aujourd’hui au salarié une première marche. L’article L. 1134-1 du code du travail prévoit que le salarié « présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte », et qu’« au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination » (article L. 1134-1 du code du travail). L’article L. 1144-1 reprend le même mécanisme pour les discriminations fondées sur le sexe, la situation de famille ou la grossesse (article L. 1144-1). Ce partage n’est pas un renversement : c’est un aménagement en deux temps, dont le premier repose sur le demandeur.
La chambre sociale en a précisé la méthode le 5 février 2025 : « lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination » (Cass. soc., 5 février 2025, n° 23-15.776, disponible ici : courdecassation.fr). L’appréciation d’ensemble adoucit l’exigence, mais la marche subsiste, et beaucoup d’actions échouent à la franchir faute de comparateurs identifiés.
C’est précisément cette marche que le projet de loi supprime dans son champ. Selon le dossier législatif, dans le cas où un salarié allègue une discrimination liée au non-respect des nouvelles obligations, il n’aura pas à présenter d’éléments laissant supposer une discrimination, la charge de la preuve appartenant intégralement à l’employeur. Le mécanisme n’est plus un aménagement : il devient une présomption dont le manquement déclaratif est le fait générateur. L’employeur qui n’a pas correctement catégorisé ses emplois, ou pas publié ses indicateurs, se retrouvera défendeur d’une allégation qu’il n’aura pas eu à contredire au stade préalable.
La réserve prévue par la directive doit toutefois être connue, car elle limite le renversement. L’article 18, paragraphe 2, impose bien qu’il incombe à l’employeur « de prouver qu’il n’y a pas eu discrimination » lorsqu’il ne s’est pas conformé aux obligations de transparence, mais il ajoute que cette règle « ne s’applique pas lorsque l’employeur prouve que la violation des obligations énoncées aux articles 5, 6, 7, 9 et 10 était manifestement non intentionnelle et avait un caractère mineur » (article 18 de la directive (UE) 2023/970). Le manquement purement formel n’emportera donc pas mécaniquement le renversement, mais l’employeur devra en établir lui-même le caractère mineur et non intentionnel, ce qui suppose déjà de produire ce qu’il a fait.
Cette solution n’est pas une invention française. Elle vient de la Cour de justice, et la directive le dit expressément. Son considérant 52 rappelle que « dans l’affaire C-109/88, la Cour de justice a fait valoir que, lorsqu’un système de rémunération manque totalement de transparence, la charge de la preuve devrait être transférée au défendeur, que le travailleur invoque ou non une apparence de discrimination en matière de rémunération », et en tire la conséquence que « la charge de la preuve devrait être transférée au défendeur lorsqu’un employeur ne se conforme pas aux obligations de transparence des rémunérations » (considérant 52 de la directive (UE) 2023/970).
L’arrêt visé mérite d’être lu dans son dispositif, car il est plus ancien que la plupart des entreprises concernées. La Cour de justice a dit pour droit que « lorsqu’une entreprise applique un système de rémunération qui est caractérisé par un manque total de transparence, l’employeur a la charge de prouver que sa pratique salariale n’est pas discriminatoire, dès lors que le travailleur féminin établit, par rapport à un nombre relativement important de salariés, que la rémunération moyenne des travailleurs féminins est inférieure à celle des travailleurs masculins » (CJCE, 17 octobre 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, aff. C-109/88, disponible ici : EUR-Lex). Le même arrêt encadre déjà les justifications patronales : l’employeur « peut justifier le recours au critère de la flexibilité s’il est entendu comme visant l’adaptabilité à des horaires et des lieux de travail variables, en démontrant que cette adaptabilité revêt de l’importance pour l’exécution des tâches spécifiques qui sont confiées au travailleur, mais non si ce critère est compris comme recouvrant la qualité du travail accompli », et il peut justifier le critère de la formation professionnelle « en démontrant que cette formation revêt de l’importance pour l’exécution des tâches spécifiques ».
Le rapprochement est éclairant. Depuis 1989, l’opacité d’un système de rémunération se paie en droit de la preuve, et le projet de loi transforme en règle écrite ce que la Cour de justice tirait du silence de l’employeur. Une entreprise incapable aujourd’hui d’expliquer par des critères vérifiables pourquoi deux salariés de même catégorie ne perçoivent pas la même rémunération est déjà exposée.
Reste que la charge, une fois transférée, obéit à un standard exigeant que la chambre sociale rappelle régulièrement. Le 24 septembre 2025, statuant sur une différence de traitement prévue par un accord collectif, elle a jugé que « la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l’entrée en vigueur d’un accord collectif ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux, pour autant que cet accord collectif n’a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés présents dans l’entreprise lors de son entrée en vigueur », et a rappelé qu’il appartient alors à l’employeur « de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant » la différence (Cass. soc., 24 septembre 2025, n° 24-17.698, disponible ici : courdecassation.fr). Une justification par le calendrier, par l’usage ou par l’habitude ne tient pas.
Le périmètre de la comparaison est tout aussi exigeant, et il est plus large que le salaire de base. Le 12 novembre 2020, la chambre sociale a censuré une cour d’appel qui avait intégré des parts de carried interest dans la comparaison « sans caractériser en quoi les parts de carried interest constituaient un élément de rémunération versé par l’employeur, en tant que contrepartie du travail fourni, ou un avantage directement ou indirectement payé par l’employeur au salarié, en espèces ou en nature, en raison de l’emploi de ce dernier » (Cass. soc., 12 novembre 2020, n° 18-23.986, disponible ici : courdecassation.fr). La règle joue dans les deux sens : elle protège l’employeur contre des comparaisons portant sur des avantages qui ne sont pas de la rémunération, et elle l’oblige à intégrer tout ce qui en est.
Une entreprise qui prépare sérieusement l’entrée en vigueur devra mener trois travaux, dont un seul relève de la déclaration : catégoriser ses emplois par valeur égale selon les critères de l’article L. 3221-4, enrichis par le projet des compétences non techniques et des conditions de travail ; recenser tous les éléments de rémunération au sens de l’article L. 3221-3, primes, variables et avantages en nature compris ; documenter enfin, pour chaque écart subsistant, le critère objectif qui le justifie, l’ancienneté, l’expérience ou le diplôme ne valant justification que s’ils sont utiles aux tâches confiées. Ce dernier travail est le seul qui compte devant un juge, et aucun décret n’en dispensera.
II. Pourquoi l’attente de la promulgation est un mauvais calcul
A. Le principe d’égalité de rémunération se passe déjà de la loi de transposition
Une objection vient naturellement à l’esprit : tant que la loi n’est pas promulguée, la directive ne s’applique pas aux relations entre particuliers, et une entreprise privée n’aurait donc rien à craindre. L’objection est exacte quant à la directive, et sans portée quant au principe.
Car le principe d’égalité des rémunérations ne repose pas sur une directive. Il figure dans le traité lui-même. L’article 157, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne dispose que « chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur », et son paragraphe 2 définit la rémunération comme « le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier » (article 157 du TFUE, EUR-Lex). On reconnaîtra dans cette seconde phrase la source directe de l’article L. 3221-3 du code du travail.
Or ce texte est d’effet direct, y compris dans les rapports entre personnes privées. La Cour de justice l’a dit pour droit dès 1976, en des termes qui n’ont jamais été démentis : « le principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins fixé par l’article 119 est susceptible d’être invoqué devant les juridictions nationales. Ces juridictions ont le devoir d’assurer la protection des droits que cette disposition confère aux justiciables, notamment dans le cas de discriminations qui ont directement leur source dans des dispositions législatives ou des conventions collectives du travail, ainsi que dans le cas d’une rémunération inégale de travailleurs féminins et de travailleurs masculins pour un même travail, lorsque celui-ci est accompli dans un même établissement ou service, privé ou public » (CJCE, 8 avril 1976, Defrenne, aff. 43/75, disponible ici : EUR-Lex). L’article 119 du traité CEE est devenu l’article 157 du TFUE, et la mention expresse de l’établissement « privé ou public » écarte l’objection tirée de l’absence d’effet horizontal.
On objectera que cet arrêt est ancien et que la notion de travail de même valeur, plus délicate que celle de travail identique, appellerait des dispositions d’application. La Cour de justice a répondu à cette objection le 3 juin 2021, en disant pour droit que « l’article 157 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il est doté d’un effet direct dans des litiges entre particuliers dans lesquels est invoqué le non-respect du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un « travail de même valeur », tel que visé à cet article » (CJUE, 3 juin 2021, Tesco Stores, aff. C-624/19, disponible ici : EUR-Lex). La solution est donc contemporaine, et elle vise exactement l’hypothèse que le projet de loi entend organiser.
Le même arrêt Defrenne prend soin de préciser que l’existence d’une directive ne change rien à cette invocabilité : « la directive du Conseil n° 75/117 ne porte pas préjudice à l’effet direct de l’article 119 […] et que le délai fixé par cette directive est sans effet sur les échéances déterminées, respectivement, par l’article 119 du traité CEE et le traité d’adhésion ». Transposée au débat actuel, la solution se lit sans effort : le retard de transposition de la directive 2023/970 ne suspend rien du principe lui-même, et le calendrier parlementaire français n’a aucune incidence sur le droit qu’un salarié tient du traité.
La Cour de justice a d’ailleurs distingué, dans le même arrêt, « les discriminations directes et ouvertes, susceptibles d’être constatées à l’aide des seuls critères d’identité de travail et d’égalité de rémunération retenus par l’article cité » et « les discriminations indirectes et déguisées qui ne peuvent être identifiées qu’en fonction de dispositions d’application plus explicites, de caractère communautaire ou national ». La distinction éclaire le rôle réel du projet de loi : il ne crée pas le droit, il fournit les dispositions d’application explicites qui rendront saisissables les discriminations indirectes, celles que l’identité de poste ne suffit pas à révéler.
Il faut être exact sur ce que cette invocabilité couvre et sur ce qu’elle ne couvre pas, et nous nous gardons de soutenir que la transposition serait superflue. Le salarié peut se prévaloir directement du principe d’égalité de rémunération pour obtenir un rappel de salaire, et il dispose en droit interne de l’aménagement de la preuve, de la mesure d’instruction avant procès et de la réparation intégrale du préjudice discriminatoire. Il ne peut pas, avant la loi, exiger la communication des sept indicateurs, ni le respect d’une obligation d’affichage de fourchette dans une offre d’emploi, ni l’accès organisé aux critères de fixation et de progression des rémunérations, ni bénéficier du renversement intégral de la charge de la preuve attaché au manquement déclaratif. Ces mécanismes supposent des mesures nationales, et aucune interprétation conforme ne peut créer un système déclaratif, des seuils, des périodicités et des sanctions administratives. Ce qui existe déjà, c’est le droit matériel à l’égalité et plusieurs remèdes contentieux sérieux ; ce que la transposition apporte, c’est la transparence préventive et son architecture collective.
Le calcul de risque en est modifié. Une entreprise qui pratique aujourd’hui des écarts injustifiés n’est pas dans une période de tolérance : elle est dans une période où le salarié doit encore fournir un premier effort probatoire. Quand la loi entrera en vigueur, cet effort disparaîtra dans le champ visé, mais les écarts, eux, seront restés. Et le contentieux, en droit du travail, se juge sur le passé.
La prescription mesure ce passé plus généreusement qu’on ne le croit. L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination « se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination », ce délai n’étant « pas susceptible d’aménagement conventionnel », et les dommages et intérêts réparant « l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée » (article L. 1134-5 du code du travail). Le point de départ n’est donc pas la naissance de l’écart mais sa révélation, ce que la chambre sociale applique strictement dans les deux sens. Le 4 juin 2025, elle a jugé prescrite une action engagée en 2018 parce que l’employeur avait porté les conditions litigieuses à la connaissance des salariés par une note de la direction des ressources humaines puis sur son intranet, la discrimination alléguée ayant ainsi été révélée « au plus tard le 13 juillet 2012 » (Cass. soc., 4 juin 2025, n° 23-23.096, disponible ici : courdecassation.fr).
Mais la solution inverse joue lorsque l’écart perdure. Le 31 mars 2021, la Cour a censuré une cour d’appel ayant déclaré prescrite l’action d’une salariée dénonçant une discrimination remontant à 1977 et dont elle s’était plainte en 1981, aux motifs qu’elle faisait valoir que cette discrimination « s’était poursuivie tout au long de sa carrière en terme d’évolution professionnelle, tant salariale que personnelle, ce dont il résultait que la salariée se fondait sur des faits qui n’avaient pas cessé de produire leurs effets avant la période non atteinte par la prescription » (Cass. soc., 31 mars 2021, n° 19-22.557, disponible ici : courdecassation.fr). Un écart salarial qui se reconduit chaque mois ne vieillit pas.
Deux prescriptions distinctes doivent toutefois être maniées séparément, et l’article ne les confondra pas. Celle de l’article L. 1134-5 concerne la réparation du préjudice résultant de la discrimination. La demande de rappel de salaire obéit, elle, à l’article L. 3245-1, aux termes duquel « l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer », la demande pouvant porter « sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat » (article L. 3245-1 du code du travail). Un écart ancien peut donc fonder des dommages et intérêts réparant l’entier préjudice sans permettre un rappel de salaire sur la même durée.
Un dernier point mérite d’être signalé avec sa réserve. Statuant le 10 décembre 2025, la chambre sociale a jugé que « si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution du même contrat de travail », de sorte que la saisine du conseil de prud’hommes avait interrompu la prescription pour un rappel de salaire fondé sur l’égalité de traitement présenté en cours d’instance (Cass. soc., 10 décembre 2025, n° 24-19.707, disponible ici : courdecassation.fr). Cette solution est rendue au visa de l’article R. 1452-6 du code du travail « dans sa rédaction issue du décret n° 2008-244 du 7 mars 2008, alors applicable », c’est-à-dire sous l’empire de la règle d’unicité de l’instance, qui ne régit plus les instances introduites depuis. Elle intéresse donc les contentieux anciens, et ne se transpose pas telle quelle aux saisines actuelles.
Additionnons, sans forcer le trait. Le principe est directement invocable depuis 1976, la réparation du préjudice discriminatoire se prescrit à compter de la révélation et non de la faute, et un écart qui se reconduit ne cesse pas de produire ses effets, ce qui repousse d’autant l’extinction de cette action, le rappel de salaire restant pour sa part enfermé dans les trois ans. Une entreprise qui laisse subsister aujourd’hui des écarts non documentés ne repousse pas le risque à la date de promulgation : elle le constitue.
B. L’accès du salarié aux rémunérations comparées est déjà organisé par le juge
Le droit à l’information sur les niveaux de rémunération moyens que le projet de loi consacre est présenté comme une avancée majeure. Il l’est pour la lisibilité. Il l’est beaucoup moins pour l’accès à la preuve, parce que la chambre sociale a construit, depuis une dizaine d’années, une voie qui va plus loin que ce droit à l’information : elle permet d’obtenir, avant tout procès, les bulletins de paie nominatifs de salariés comparateurs.
Le support en est l’article 145 du code de procédure civile, aux termes duquel « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » (article 145 du code de procédure civile). Encore fallait-il vérifier que ce texte n’était pas neutralisé par le régime probatoire spécial du droit du travail. La chambre sociale a tranché le 22 septembre 2021 : « la procédure prévue par l’article 145 du code de procédure civile ne peut être écartée en matière de discrimination au motif de l’existence d’un mécanisme probatoire spécifique résultant des dispositions de l’article L. 1134-1 du code du travail » (Cass. soc., 22 septembre 2021, n° 19-26.144, disponible ici : courdecassation.fr). Les deux voies se cumulent.
La méthode d’arbitrage est stabilisée. Le juge doit « rechercher si cette communication n’est pas nécessaire à l’exercice du droit à la preuve de l’inégalité de traitement alléguée et proportionnée au but poursuivi », puis, si les éléments demandés portent atteinte à la vie personnelle d’autres salariés, « vérifier quelles mesures sont indispensables à l’exercice du droit à la preuve et proportionnées au but poursuivi, au besoin en cantonnant le périmètre de la production de pièces sollicitée » (Cass. soc., 8 mars 2023, n° 21-12.492, disponible ici : courdecassation.fr). Le règlement général sur la protection des données n’y fait pas obstacle, la Cour rappelant dans le même arrêt que « le droit à la protection des données à caractère personnel n’est pas un droit absolu et doit être considéré par rapport à sa fonction dans la société et être mis en balance avec d’autres droits fondamentaux, conformément au principe de proportionnalité ».
Le résultat concret de cet arrêt excède ce que le projet de loi accordera. La salariée avait obtenu « la communication des bulletins de salaires de huit autres salariés occupant des postes de niveau comparable au sien dans des fonctions d’encadrement, commerciales ou de marché, avec occultation des données personnelles à l’exception des noms et prénoms, de la classification conventionnelle, de la rémunération mensuelle détaillée et de la rémunération brute totale cumulée par année civile ». Des noms, des classifications, des rémunérations détaillées, avant tout procès. Le droit individuel à l’information prévu par le projet, lui, s’arrête aux moyennes par sexe et pourra être refusé si la demande conduit à identifier un salarié.
La solution vaut aussi en matière de discrimination syndicale, et l’arrêt du 1er juin 2023 en donne la version la plus complète. Trente et un salariés porteurs de mandats avaient sollicité les éléments de comparaison détenus par le seul employeur. Approuvant la cour d’appel, la Cour retient que, « pour effectuer une comparaison utile, les salariés devaient disposer d’informations précises sur leurs collègues de travail dont la situation peut être comparée, en terme d’ancienneté, d’âge, de qualification, de diplôme, de classification » (Cass. soc., 1er juin 2023, n° 22-13.238, disponible ici : courdecassation.fr). L’arrêt relève également que les intéressés « n’avaient pu obtenir les éléments de comparaison demandés à leur employeur en dépit de l’intervention du syndicat auprès de la direction », de la saisine du Défenseur des droits, de celle de l’inspecteur du travail et d’une mise en demeure. Le refus opposé par l’employeur avait nourri le motif légitime.
Ce point est central pour l’entreprise qui organise sa réponse aux demandes d’information. Un refus systématique n’est pas une position défensive : il alimente la démonstration du motif légitime devant le juge des référés. La même chambre avait déjà jugé, le 16 décembre 2020, que caractérisait ce motif la production par les salariés d’« un tableau issu de la négociation annuelle obligatoire, dressant la moyenne des rémunérations des salariés classés dans leur catégorie » établissant que, malgré leur ancienneté, leur rémunération se situait tout juste dans la moyenne (Cass. soc., 16 décembre 2020, n° 19-17.637, disponible ici : courdecassation.fr). Les documents que l’employeur remet lui-même en négociation servent de point d’appui à la demande. Les sept indicateurs à venir joueront exactement ce rôle, en plus détaillé.
L’évolution la plus récente confirme cette trajectoire, tout en encadrant la protection des tiers. Le 26 mars 2025, la chambre sociale a jugé qu’il appartient au juge de cantonner « au besoin d’office » le périmètre de la production, « au regard notamment des faits invoqués au soutien de la demande en cause et de la nature des pièces sollicitées », et, au visa des articles 5 et 6 du règlement général sur la protection des données, « de veiller au principe de minimisation des données à caractère personnel, en ordonnant, au besoin d’office, l’occultation » des données non nécessaires sur les documents à communiquer (Cass. soc., 26 mars 2025, n° 23-16.068, disponible ici : courdecassation.fr). La communication n’est donc jamais automatique : elle suppose un motif légitime, le caractère indispensable des pièces, la proportionnalité de l’atteinte et l’occultation des données inutiles, et le périmètre demandé peut être réduit. Mais l’employeur ne peut pas compter sur un rejet de principe fondé sur la seule confidentialité des salaires : la vie privée des tiers commande l’aménagement de la mesure, non son refus.
Une disposition du projet de loi achève de fermer cette porte. Le texte proscrit les clauses des contrats de travail interdisant au salarié de divulguer des informations sur sa rémunération. Ces clauses, fréquentes dans les contrats de cadres, servaient jusqu’ici d’argument commode pour refuser la communication d’éléments comparatifs. Leur disparition annoncée invite à les retirer des modèles de contrats sans attendre : maintenir une stipulation dont la nullité est programmée expose à un contentieux inutile, et pèsera défavorablement le jour où le juge appréciera la loyauté de l’employeur dans l’accès à la preuve.
Le cabinet a examiné cette mécanique de l’article 145 du code de procédure civile dans d’autres matières, notamment ses frontières en matière d’expertise de gestion et son emploi face à un assureur avant toute indemnisation. La logique y est constante : celui qui détient seul l’information ne peut se prévaloir de cette détention pour faire échec au procès.
Deux conséquences pratiques en découlent. La cartographie des rémunérations doit être établie avant qu’un juge ne l’ordonne, parce qu’une production sous contrainte se lit toujours moins bien qu’une justification préparée. Et les réponses aux demandes d’information doivent être motivées et tracées, un refus sec valant aujourd’hui commencement de démonstration au bénéfice du demandeur.
Conclusion
Le projet de loi du 10 septembre 2026 sera commenté pendant des mois sous l’angle de ses obligations déclaratives, des seuils d’effectifs et du contenu du décret attendu. Ce n’est pas là qu’il produira ses effets les plus lourds. Sa disposition décisive tient en une règle de preuve : le manquement de l’employeur à ses obligations de transparence dispensera le salarié d’établir quoi que ce soit. Une règle que la Cour de justice a formulée dès 1989 et que la directive ne fait que reprendre.
Trois enseignements se dégagent pour l’entreprise qui veut agir utilement. Le premier est que le calendrier parlementaire ne protège pas du contentieux salarial : le principe d’égalité de rémunération est directement invocable devant le juge français depuis 1976, et l’action en réparation du préjudice discriminatoire se prescrit à compter de la révélation, un écart reconduit continuant de produire ses effets. Le second est que le juge organise déjà l’accès du salarié aux rémunérations comparées, y compris nominatives, par la voie du référé de l’article 145 du code de procédure civile, et qu’un refus de communiquer nourrit la demande au lieu de la freiner. Le troisième est que la seule préparation qui compte devant un juge n’est pas la déclaration mais la documentation : catégoriser les emplois par valeur égale, recenser tous les éléments de rémunération, écrire le critère objectif qui justifie chaque écart.
Ces chantiers demandent plusieurs mois à une entreprise de taille moyenne, davantage lorsque les grilles se sont construites par sédimentation, et ils ne se mènent pas dans l’urgence d’une assignation. Les engager avant la promulgation offre un avantage que la suite ne rendra plus : un rattrapage salarial décidé volontairement se négocie, tandis qu’un rappel de salaire ordonné par un conseil de prud’hommes se paie avec intérêts et article 700.
Un dernier point mérite l’attention des dirigeants dont l’activité dépend de la commande publique. Le nouveau motif d’exclusion des procédures de passation, laissé à l’appréciation de l’acheteur, transforme un manquement social en risque commercial direct. Pour ces entreprises, l’audit des rémunérations n’est plus une question de conformité sociale : c’est une condition d’accès au marché.
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Le cabinet Kohen Avocats accompagne les entreprises en droit des affaires et en droit des sociétés, à Paris et sur l’ensemble du territoire. L’audit des grilles de rémunération, la préparation de la catégorisation des emplois de valeur égale et la défense devant le conseil de prud’hommes font partie des interventions traitées par le cabinet. L’ensemble des domaines d’intervention est présenté sur la page expertises.
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Le point de vue du salarié sur cette même réforme a été traité par le cabinet dans une étude consacrée aux droits ouverts pendant le retard de transposition, et la démonstration de l’inégalité devant le conseil de prud’hommes fait l’objet d’une analyse distincte sur la preuve, la méthode de comparaison et le rappel de salaire.