L’actionnaire minoritaire dispose de plusieurs outils pour contrôler la gestion sociale, parmi lesquels l’expertise in futurum (article 145 du Code de procédure civile) et l’expertise de gestion (article L. 225-231 du Code de commerce). La chambre commerciale de la Cour de cassation veille cependant à ce que le droit commun de la preuve ne soit pas instrumentalisé pour contourner le régime strict du droit des sociétés.
Dans l’arsenal juridique mis à la disposition des associés et actionnaires pour s’informer ou contrôler la gestion des organes exécutifs, deux mesures judiciaires sont fréquemment mises en balance par les praticiens : l’expertise in futurum fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile, et l’expertise de gestion (ou expertise minoritaire) fondée sur les dispositions du Code de commerce (article L. 225-231 pour les sociétés anonymes, L. 223-37 pour les SARL).
L’article 145 du Code de procédure civile, texte cardinal du droit de la preuve, dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Cette mesure, particulièrement prisée en droit des affaires, permet de désigner un expert ou un huissier (commissaire de justice) afin de réunir les preuves d’une faute (concurrence déloyale, abus de biens sociaux, etc.) avant de lancer une action au fond. L’avantage majeur de l’article 145 du CPC réside dans son accessibilité : aucun seuil de détention capitalistique n’est exigé pour agir.
À l’inverse, l’expertise de gestion est une procédure spécifiquement prévue par le droit des sociétés. Elle permet à des actionnaires représentant au moins 5 % du capital social (dans une SA ou SAS) de demander en justice la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Le législateur a assorti cette procédure de conditions strictes : outre le seuil de capital, l’actionnaire doit préalablement adresser des questions écrites au président du conseil d’administration ou au directoire. Ce n’est qu’à défaut de réponse dans un délai d’un mois, ou en cas de réponse insatisfaisante, que la saisine du juge des référés est recevable.
La tentation est donc grande, pour un actionnaire minoritaire ne disposant pas des 5 % requis, ou souhaitant s’affranchir de la phase amiable des questions écrites, de solliciter la désignation d’un expert judiciaire en se fondant exclusivement sur l’article 145 du Code de procédure civile. Ce contournement procédural pose la question de l’autonomie et de la frontière entre ces deux mécanismes. Le juge des référés peut-il ordonner une mesure d’instruction in futurum dont l’objet véritable est d’obtenir des informations sur des opérations de gestion sociale ?
Dans un arrêt majeur rendu le 11 septembre 2024, la chambre commerciale de la Cour de cassation est intervenue pour rappeler la primauté de la rationalité du droit des sociétés sur le droit commun de la preuve. Elle refuse que l’article 145 du CPC devienne le cheval de Troie d’une expertise de gestion déguisée.
Dès lors, il convient d’analyser d’une part la finalité probatoire exclusive de l’article 145 du Code de procédure civile face aux tentations d’immixtion des associés (I), et d’autre part la nécessité de respecter le formalisme protecteur de l’expertise de gestion (II).
I – La distinction des finalités : droit à l’information versus constitution d’une preuve
La porosité apparente entre l’expertise in futurum et l’expertise de gestion trouve sa limite dans la définition même du « motif légitime » exigé par l’article 145 du Code de procédure civile (A), qui s’oppose à la seule volonté d’investigation financière de l’actionnaire (B).
A – Le motif légitime de l’article 145 du CPC : l’imminence d’un litige déterminé
L’article 145 du Code de procédure civile subordonne l’octroi d’une mesure d’instruction à l’existence d’un motif légitime d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. La jurisprudence exige que le demandeur démontre la plausibilité d’une action en justice future. Le juge des référés ou des requêtes doit vérifier que le litige en germe est circonscrit, pertinent et non manifestement voué à l’échec. La mesure in futurum ne saurait être un outil inquisitorial (« fishing expedition ») permettant d’explorer aléatoirement la vie de l’entreprise pour y découvrir d’éventuelles turpitudes.
Dans les sociétés commerciales, l’actionnaire minoritaire qui suspecte des irrégularités (par exemple, des conventions de management fees excessives, des flux financiers anormaux vers une société holding, ou l’utilisation de biens sociaux à des fins personnelles) doit ainsi circonscrire l’objet de l’expertise à la caractérisation d’une faute précise (abus de biens sociaux, abus de majorité, faute de gestion) justifiant une action en responsabilité civile à l’encontre des dirigeants ou des actionnaires majoritaires.
C’est précisément cette condition téléologique (préparer un procès) qui distingue l’article 145 du CPC du droit à l’information des associés. Or, dans la pratique, les demandes formulées par les actionnaires minoritaires se bornent souvent à réclamer un audit généralisé des comptes ou la simple description des conventions intra-groupe, sans relier ces investigations à un dommage spécifique ou à un litige concret.
B – La prohibition des mesures d’information générale sous couvert de l’article 145 du CPC
La Cour de cassation veille scrupuleusement à ce que la mesure d’instruction n’ait pas pour unique objet d’assouvir la curiosité d’un associé insatisfait par les communications officielles de la société. Le droit des sociétés organise de manière exhaustive le droit de communication des associés (consultation des comptes annuels, des conventions réglementées, tenue de l’assemblée générale). Ce cadre légal constitue un équilibre entre la nécessaire transparence financière et la protection du secret des affaires.
Dans l’arrêt du 11 septembre 2024, les actionnaires minoritaires d’une société cotée avaient assigné la société en référé sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, afin qu’un expert judiciaire soit désigné avec pour mission de recenser et décrire les conventions en cours d’exécution conclues entre cette société et le groupe de l’actionnaire majoritaire. La cour d’appel avait fait droit à cette demande, considérant que le refus de la société de communiquer une copie des conventions réglementées justifiait ce recours, les minoritaires arguant de la nécessité de comprendre la classification de ces flux pour intenter, éventuellement, une action sociale ut singuli.
La chambre commerciale censure cette analyse avec une grande fermeté. Elle casse l’arrêt d’appel en jugeant que « viole l’article 145 du code de procédure civile une cour d’appel qui ordonne, sur le fondement de ce texte, une mesure d’instruction ne visant, en réalité, qu’à fournir aux actionnaires minoritaires demandeurs des informations sur des opérations de gestion, relevant comme telles du mécanisme prévu à l’article L. 225-231 du code de commerce, et non à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige » [[Cass. com., 11 sept. 2024, n° 22-24.160, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66e1567475650f6c7dca1a9f]].
Cette décision marque un coup d’arrêt pour les demandes d’expertise trop générales. L’article 145 du CPC ne permet pas d’ordonner un audit des opérations de gestion ou un simple recensement de conventions intra-groupe si la mesure n’est pas le prélude indispensable à l’établissement d’une preuve précise. Le seul fait de vouloir « comprendre » une situation de gestion ou de vérifier la régularité d’une convention n’est pas un motif légitime au sens du Code de procédure civile.
II – La primauté du régime de l’expertise de gestion de l’article L. 225-231 du Code de commerce
En qualifiant les investigations sur les opérations de gestion de domaine réservé à l’article L. 225-231 du Code de commerce, la Haute juridiction protège la philosophie du droit des sociétés (A). L’actionnaire minoritaire ne doit pas pouvoir s’exonérer du filtre protecteur prévu par la loi pour protéger les organes de direction (B).
A – Le respect de l’équilibre institutionnel et capitalistique
Le législateur a conçu l’expertise de gestion comme un mécanisme exceptionnel. Son déclenchement nécessite le respect d’un seuil de détention de 5 % du capital social. Ce seuil garantit que l’actionnaire demandeur détient un intérêt économique significatif dans la société, ce qui l’éloigne a priori d’une démarche purement malveillante ou d’un harcèlement procédural. Le droit des sociétés postule en effet que l’immiscion judiciaire dans la gestion de l’entreprise constitue un traumatisme managérial qui ne peut être provoqué par un micro-actionnaire isolé.
En exigeant que l’actionnaire minoritaire se place sur le terrain de l’article L. 225-231 du Code de commerce dès lors qu’il cherche à obtenir des informations sur une ou plusieurs opérations de gestion, la Cour de cassation met un terme au contournement des seuils légaux de participation. Admettre l’application de l’article 145 du Code de procédure civile pour réaliser un audit de gestion reviendrait à offrir à l’actionnaire détenant une seule action les mêmes prérogatives que celles réservées par le législateur aux minorités de blocage ou aux regroupements d’investisseurs.
Cette stricte dichotomie entre droit de la preuve et contrôle de la gestion s’articule parfaitement avec la conception civiliste de l’intérêt social. L’intervention d’un expert dans les affaires courantes d’une entreprise représente un coût financier lourd et une perturbation de l’exécutif social. Cette intervention doit donc rester subsidiaire.
B – La préservation du filtre préalable des questions écrites
Outre le seuil capitalistique, l’article L. 225-231 du Code de commerce (comme son équivalent l’article L. 223-37 pour la SARL) soumet la recevabilité de la demande d’expertise à l’envoi préalable de questions écrites au président du conseil d’administration, au directoire, ou au gérant.
Cette phase amiable, souvent vécue comme une contrainte dilatoire par les actionnaires minoritaires, revêt en réalité une importance fondamentale dans l’ordre sociétaire. Elle oblige le dirigeant à s’expliquer sur l’opération litigieuse et offre au conseil d’administration l’opportunité de dissiper l’incompréhension. La justice commerciale considère que la société doit avoir l’occasion de répondre aux inquiétudes de ses membres en interne, par ses organes institutionnels, avant que le différend ne se transforme en litige judiciaire publicisé. Ce n’est qu’en cas de réponse inexistante, fuyante ou manifestement incomplète que l’intervention d’un expert indépendant se justifie.
En censurant la cour d’appel qui avait fait droit à une demande d’information sous couvert de l’article 145 du CPC, la Cour de cassation rappelle que le refus de communication opposé par le président ne permet pas de basculer dans le régime du référé de droit commun sans respecter les conditions du droit spécial.
Les plaideurs devront donc faire preuve d’une grande rigueur dans l’articulation de leurs demandes judiciaires. S’ils souhaitent éclaircir le sens ou la portée financière d’une convention réglementée, d’une décision d’investissement, d’une cession d’actifs ou de tout acte de gestion, ils devront regrouper 5 % du capital et interroger préalablement les dirigeants par lettre recommandée. Si, au contraire, ils disposent d’indices graves et concordants d’une fraude (comme des détournements de fonds caractérisés, un abus de biens sociaux matérialisé ou une violation d’une clause de non-concurrence), ils pourront mobiliser l’article 145 du CPC. Toutefois, dans cette dernière hypothèse, la mission de l’expert judiciaire devra être strictement circonscrite à la collecte des preuves de la faute alléguée, sans s’étendre à une analyse d’opportunité de la gestion sociale.
Cette jurisprudence, tout en fixant une limite bienvenue à l’immixtion contentieuse, renforce le poids des dispositifs légaux d’ordre public, confirmant que le droit des sociétés demeure une matière autonome qui résiste fermement à la flexibilité parfois excessive du droit procédural général.
À propos de l’auteur
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