Transfert de déficits reportables sous l’article 209-II du CGI : agrément préalable, fusions transfrontalières et sécurisation du contrôle fiscal
La restructuration transfrontalière d’entreprises constitue un levier majeur de réorganisation opérationnelle au sein du marché intérieur européen et à l’échelle internationale. Lorsqu’une société absorbante recueille le patrimoine d’une entité absorbée, la question du sort fiscal des pertes antérieures accumulées par cette dernière revêt une importance économique déterminante. En droit fiscal français, le principe fondamental d’imposition stricte selon la territorialité et la personnalité morale fait obstacle à la transmission spontanée des reports déficitaires. Afin de concilier la neutralité des restructurations et la protection des finances publiques contre le trafic de structures déficitaires, le législateur a institué un encadrement rigoureux au sein du Code général des impôts. Le régime dérogatoire de transfert des pertes fiscales repose ainsi principalement sur l’obtention d’un agrément administratif préalable délivré par l’autorité ministérielle compétente.
Aux termes du 1 du II de l’article 209 du Code général des impôts, « En cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de l’article 210 A, les déficits antérieurs, les charges financières nettes non déduites mentionnées au 1 du VIII de l’article 212 bis et la capacité de déduction inemployée mentionnée au 2 du même VIII par la société absorbée ou apporteuse sont transférés, sous réserve d’un agrément délivré dans les conditions prévues à l’article 1649 nonies, à la ou aux sociétés bénéficiaires des apports, et imputables sur ses ou leurs bénéfices ultérieurs dans les conditions prévues respectivement au troisième alinéa du I du présent article et aux 1 et 2 du VIII de l’article 212 bis. » Ce dispositif exceptionnel déroge à la règle selon laquelle la dissolution d’une personne morale éteint définitivement son droit au report déficitaire. Dès lors, les entreprises engagées dans des fusions, scissions ou apports partiels d’actifs transfrontaliers doivent respecter un corpus de critères matériels et procéduraux particulièrement exigeants sous le contrôle vigilant des services de la Direction générale des Finances publiques.
L’application pratique de ce mécanisme soulève d’importantes difficultés d’interprétation lors des restructurations internationales de groupes. Les directions fiscales et juridiques doivent naviguer entre les contraintes strictes posées par la doctrine administrative exposée au BOI-SJ-AGR-20-30-10-10 et une jurisprudence administrative souvent restrictive quant à la continuité de l’activité économique d’origine. Par ailleurs, l’articulation entre les règles nationales de report et la liberté d’établissement protégée par les traités européens suscite un contentieux abondant, singulièrement s’agissant des pertes définitives subies par des entités étrangères. L’accompagnement par des avocats en droit des sociétés s’avère ainsi indispensable pour sécuriser tant la recevabilité de la demande d’agrément que la pérennité des déficits transférés face aux risques de contrôle fiscal ultérieur.
I. Les conditions de fond et de forme du transfert de déficits sous l’article 209-II du CGI
A. L’exigence impérative d’un agrément préalable et la condition de justification économique
Le transfert des déficits reportables lors d’une opération de transmission universelle de patrimoine obéit à un formalisme strict. En application de l’article 1649 nonies du Code général des impôts, « Nonobstant toute disposition contraire, les agréments auxquels est subordonné l’octroi d’avantages fiscaux prévus par la loi sont délivrés par le ministre chargé du budget. Sauf disposition expresse contraire, toute demande d’agrément auquel est subordonnée l’application d’un régime fiscal particulier doit être déposée préalablement à la réalisation de l’opération qui la motive. » Cette exigence d’antériorité du dépôt de la demande constitue une condition d’ordre public dont l’inobservation entraîne l’irrecevabilité irrémédiable du dossier. L’administration fiscale refuse systématiquement toute demande régularisée postérieurement à la prise d’effet juridique de la restructuration.
La fixation exacte de la date de réalisation de l’opération appelle une vigilance juridique accrue de la part des praticiens. Dans une décision récente relative à une restructuration d’entreprise, la Cour administrative d’appel de Paris, 13 février 2025, n° 23PA03547 a expressément jugé que « il résulte de ces dispositions que, pour l’application de l’article 1649 nonies du code général des impôts, la date de réalisation d’une fusion entreprise dans le cadre des dispositions des articles L. 236-1 et suivants du code de commerce correspond à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération. » Or, les parties ne sauraient se prévaloir d’une date d’effet rétroactif comptable ou d’une date de publication ultérieure au registre du commerce et des sociétés pour contourner la forclusion. Dès lors, le dépôt formel de la requête auprès du bureau des agréments ministériels doit impérativement intervenir en amont du vote des assemblées générales d’approbation.
Sur le fond, l’opération de fusion, scission ou apport partiel d’actifs doit impérativement être placée sous le régime de faveur prévu par l’article 210 A du Code général des impôts. En vertu du a du 1 du II de l’article 209 du Code général des impôts, l’agrément ne peut être octroyé que si l’opération est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales. Ce critère fondamental vise à proscrire l’acquisition d’entités en déconfiture financière dans le seul dessein de réduire la charge fiscale future de sociétés bénéficiaires. L’entreprise requérante doit démontrer que la restructuration engendre des synergies industrielles, commerciales ou organisationnelles effectives et quantifiables. À cet égard, la simple volonté d’optimiser l’assiette imposable ou d’apurer des reports déficitaires anciens caractérise un motif principalement fiscal justifiant un refus légal d’agrément.
Par ailleurs, le législateur a introduit un tempérament ciblé au principe de l’agrément obligatoire par la création d’une dispense légale de plein droit. Codifié au 2 du II de l’article 209 du Code général des impôts, ce dispositif dispense les opérations de fusion d’agrément ministériel lorsque le montant cumulé des déficits transférés demeure strictement inférieur à 200 000 euros. Toutefois, cette dispense demeure subordonnée à des conditions de fond particulièrement rigides quant à l’absence de gestion patrimoniale et de cessation d’exploitation. En conséquence, toute méconnaissance de ces critères expose la société absorbante à la déchéance immédiate du report déficitaire lors d’une vérification de comptabilité.
En matière de restructurations transfrontalières, la transmission universelle de patrimoine obéit aux principes généraux régis par l’article L. 236-1 du Code de commerce. La chambre commerciale de la Cour de cassation veille scrupuleusement au respect des effets juridiques attachés à ces opérations sociétaires. Ainsi, dans un arrêt remarquable rendu par la Cour de cassation, Chambre commerciale, 17 mai 2017, n° 15-15.745, la haute juridiction a rappelé qu’ « en cas de fusion de sociétés, par voie d’absorption d’une société par une autre, l’obligation de la caution qui s’était engagée à garantir les dettes de la société absorbée n’est maintenue, pour la garantie des dettes de la société absorbante nées postérieurement à la fusion, que dans le cas d’une manifestation expresse de volonté de la caution de s’engager à garantir de telles dettes ». Cette rigueur juridique impose aux groupes internationaux de sécuriser tant les aspects contractuels et civils que les incidences fiscales directes de leurs fusions.
B. La stabilité de l’activité déficitaire et l’engagement de poursuite pendant trois ans
La préservation des reports déficitaires repose sur une condition cardinale tenant à la continuité substantielle de l’activité économique exploitée. Le b du 1 du II de l’article 209 du Code général des impôts exige que l’activité à l’origine des déficits n’ait pas fait l’objet par la société absorbée de changement significatif pendant la période de constatation desdites pertes. Cette période de référence s’étend de l’exercice d’apparition des déficits jusqu’à celui au cours duquel la demande d’agrément est formellement présentée. L’administration analyse de manière approfondie l’évolution des effectifs salariés, des moyens matériels d’exploitation, de la clientèle et du volume de chiffre d’affaires. Toute transformation radicale du modèle d’affaires ou abandon de la branche déficitaire avant la fusion fait obstacle à la transmission fiscale.
La haute juridiction administrative est venue préciser les modalités d’appréciation de ces variations économiques pour éviter des refus automatiques injustifiés. Dans une décision de principe, le Conseil d’État, 2 avril 2021, n° 429319 a posé que « Il résulte des dispositions du b du II de cet article que la condition qu’elles énoncent tient à ce qu’examinée pour elle-même, l’activité transférée à la société absorbante n’ait pas fait l’objet de changements significatifs pendant la période au titre de laquelle ont été constatés les déficits dont le transfert est demandé. Cette période s’étend de l’exercice de naissance des déficits en cause jusqu’à celui au cours duquel est effectuée la demande tendant à leur transfert. Il résulte toutefois de ces dispositions, eu égard à leur objet, qu’une diminution par la société absorbée, au cours de cette période, de son emploi et des moyens d’exploitation qu’elle met en oeuvre, ne saurait à elle seule, lorsqu’elle est destinée à assurer le maintien du volume de l’activité à l’origine des déficits, être regardée comme un changement significatif d’activité justifiant le refus de l’agrément sollicité. »
Ce principe de réalisme économique permet d’admettre les mesures de restructuration défensive et d’externalisation destinées à sauvegarder l’outil productif. En revanche, lorsque la contraction de l’activité traduit un déclin irréversible ou un abandon d’exploitation, l’agrément est légalement refusé. C’est ce qu’a confirmé la Cour administrative d’appel de Lyon, 20 avril 2023, n° 21LY03001 en validant un refus fondé sur l’effondrement concomitant du chiffre d’affaires et des effectifs d’une société absorbée dont l’activité ne présentait plus de consistance suffisante. Par ailleurs, la Cour administrative d’appel de Lyon, 21 septembre 2023, n° 21LY03818 a souligné que « Pour évaluer si l’activité transférée a subi un changement significatif avant l’absorption, ne peuvent donc être pris en compte des éléments relatifs à une autre activité que celle à l’origine de ces déficits. »
La condition de stabilité s’étend impérativement à la période postérieure à la restructuration sous la forme d’un engagement légal contraignant. En vertu du c du 1 du II de l’article 209 du Code général des impôts, la société bénéficiaire des apports doit s’engager à poursuivre l’activité à l’origine des déficits pendant un délai minimal de trois ans sans changement significatif. Cet engagement triennal interdit à l’entité absorbante de céder les actifs d’exploitation essentiels ou de modifier substantiellement la nature des prestations fournies. La doctrine administrative consignée au BOI-SJ-AGR-20-30-10-10 précise que les moyens humains et techniques doivent demeurer effectivement affectés à la poursuite autonome de la branche transférée pendant toute la durée requise.
Enfin, le d du 1 du II de l’article 209 du Code général des impôts exclut expressément les déficits provenant de la gestion d’un patrimoine mobilier par des sociétés holdings passives ou de la gestion d’un patrimoine immobilier. Cette exclusion légale vise à circonscrire le bénéfice du transfert aux seules activités opérationnelles, industrielles, commerciales ou de prestations de services. Les sociétés holdings animatrices de groupe ne peuvent prétendre au transfert qu’à la condition rigoureuse de démontrer la réalité de leur activité d’animation effective. Dès lors, les groupes transfrontaliers doivent apporter des justifications probantes et documentées sur la substance opérationnelle des entités absorbées.
II. La mise en œuvre procédurale et la sécurisation face au contrôle fiscal
A. L’instruction de la demande d’agrément et les voies de recours contentieuses
La procédure d’instruction de l’agrément fiscal requiert une coordination étroite entre les instances dirigeantes de l’entreprise et l’administration fiscale. Conformément aux prévisions du BOI-SJ-AGR-20-30-10-10, la compétence pour statuer appartient soit au ministre chargé du budget pour les grands groupes et les dossiers complexes, soit au directeur régional des Finances publiques territorialement compétent. Le dossier déposé doit comporter une analyse économique détaillée des motifs de l’opération, un état descriptif exhaustif des déficits et des comptes prévisionnels. L’administration dispose d’un pouvoir d’appréciation étendu pour vérifier la conformité des pièces fournies aux prescriptions législatives.
Dans le cadre des groupes intégrés fiscalement, le transfert des déficits d’ensemble obéit à des règles de coordination particulières. Analysant l’articulation entre l’article 209 et le régime de l’intégration, le Conseil d’État, 28 novembre 2018, n° 417173 a clarifié que « Il résulte de ces dispositions que la part du déficit d’ensemble provenant d’une société appartenant à un groupe dont la société mère fait l’objet d’une absorption ou d’une scission peut être transférée, sur agrément, à la société absorbante ou bénéficiaire des apports et être imputée sur les résultats de cette société et, le cas échéant, sur ceux des sociétés membres du groupe ayant cessé et faisant partie du nouveau groupe, lorsque le bénéfice de cette imputation est demandée. » Cette jurisprudence souligne l’étroite interdépendance entre la qualité de membre du périmètre intégré et la possibilité de valoriser les pertes transférées.
Lorsque l’administration oppose un refus d’agrément, le contribuable dispose de la faculté de contester cette décision devant le juge administratif. Toutefois, la recevabilité du recours pour excès de pouvoir est strictement encadrée par la règle de l’indivisibilité de l’acte administratif. La Cour administrative d’appel de Lyon, 20 avril 2023, n° 21LY03001 a ainsi rappelé que « Lorsqu’il est saisi de conclusions tendant à l’annulation partielle d’un acte dont les dispositions forment un tout indivisible, le juge de l’excès de pouvoir est tenu de rejeter ces conclusions comme irrecevables, quels que soient les moyens invoqués contre la décision attaquée. » En conséquence, une entreprise ne peut solliciter l’annulation du refus d’agrément pour une seule quote-part de déficits si la demande initiale formait un ensemble unique.
Par ailleurs, le juge administratif exerce un contrôle de légalité stricte sur les motifs invoqués par le service pour rejeter la demande. La Cour administrative d’appel de Paris, 13 février 2025, n° 23PA03547 a expressément jugé que « la société requérante ne peut utilement invoquer à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir, sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, l’interprétation de la loi fiscale donnée dans une instruction par l’administration. » Or, cette solution de principe interdit d’opposer les circulaires administratives contre un refus d’agrément dans le cadre d’un contentieux d’excès de pouvoir. Dès lors, les requérants doivent fonder exclusivement leurs moyens juridiques sur le texte de la loi fiscale et les principes généraux du droit.
À l’inverse, l’octroi de l’agrément ne fige pas de manière intangible le montant des déficits définitivement admis en déduction. Dans une décision fondamentale, le Conseil d’État, 7 février 2018, n° 396926 a jugé que « Les dispositions précitées du II de l’article 209 du code général des impôts, dans leur rédaction applicable aux impositions en litige, issues de l’article 85 de la loi du 28 décembre 2001 de finances pour 2002, ne prévoient pas, contrairement à leur rédaction antérieure, que le déficit de la société absorbée ne peut être transféré à la société absorbante que dans la mesure définie par l’agrément institué par ces dispositions. Il suit de là que le montant du déficit mentionné dans celui-ci ne peut être opposé à un contribuable qui présenterait, dans les délais prévus par les textes en vigueur, une réclamation tendant au rehaussement de ce montant. » Cette règle garantit au contribuable le droit de réclamer ultérieurement la prise en compte de pertes omises lors de la demande.
B. Le risque de déchéance de l’agrément et la défense du contribuable en contrôle fiscal
La délivrance de l’agrément ne met pas la société absorbante à l’abri d’un contrôle fiscal ultérieur portant sur l’exécution de ses engagements. L’article 1649 nonies A du Code général des impôts prévoit des sanctions particulièrement rigoureuses : « L’inexécution des engagements souscrits en vue d’obtenir un agrément administratif ou le non-respect des conditions auxquelles l’octroi de ce dernier a été subordonné entraîne le retrait de l’agrément, la déchéance des avantages fiscaux qui y sont attachés et l’exigibilité des impositions non acquittées du fait de celui-ci assorties de l’intérêt de retard prévu à l’article 1727, décompté de la date à laquelle ces impôts auraient dû être acquittés. » La déchéance rétroactive emporte la remise en cause intégrale des imputations déficitaires pratiquées au cours des exercices vérifiés.
Les vérificateurs de l’administration fiscale procèdent à un examen minutieux du respect effectif de l’engagement de maintien triennal de l’activité. Si l’entreprise bénéficiaire procède à des abandons d’actifs majeurs ou à des licenciements massifs modifiant la substance de la branche, la déchéance est prononcée. En conséquence, les rappels d’impôt sur les sociétés s’accompagnent de l’intérêt de retard prévu à l’article 1727 du Code général des impôts. Par ailleurs, l’administration peut tenter de mobiliser la procédure de l’abus de droit fiscal régie par l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales ou le mini-abus de droit visé à l’article L. 64 A du Livre des procédures fiscales si elle démontre que la restructuration avait un but exclusivement ou principalement fiscal en dépit des déclarations initiales.
Dans les contextes de mobilité transfrontalière et d’imputation de pertes de filiales européennes, la jurisprudence nationale a développé des solutions nuancées. Sur le fondement de la jurisprudence européenne Marks & Spencer relative aux pertes dites définitives, des contribuables sollicitent la déduction en France des déficits étrangers. Toutefois, la juridiction administrative applique des critères de recevabilité d’une rigueur absolue. Ainsi, dans un arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Paris, 22 mai 2024, n° 22PA02967, la juridiction a jugé que « Tant le principe de territorialité de l’impôt mentionné au I de l’article 209 du code général des impôts que les stipulations de la convention franco-tchécoslovaque, qui, en tout état de cause, s’imposent pour l’application de l’article 223 A du même code, faisaient donc obstacle à ce que la SGCF, filiale française de la Société Générale, pût déduire de son bénéfice imposable en France les pertes d’exploitation subies par sa filiale slovaque ». Ce refus illustre la prévalence des conventions préventives de double imposition écartant l’assimilation fiscale des établissements.
À l’inverse, lorsque l’impossibilité d’utiliser les pertes dans l’État de situation est objectivement démontrée après une liquidation complète, l’imputation peut être consacrée. C’est ainsi que la Cour administrative d’appel de Paris, 15 décembre 2023, n° 21PA01850 a statué que « la SA Société Générale est fondée à soutenir que les pertes subies par sa sous-filiale lettone revêtent un caractère définitif, au sens du point 55 de l’arrêt Marks et Spencer, et que le refus opposé par l’administration fiscale à leur imputation sur les résultats du groupe imposables en France au titre de l’exercice clos en 2013 est contraire aux stipulations rappelées au point 3 des articles 49 et 54 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. » Cette décision confirme la possibilité d’imputer des pertes terminales lorsque tout actif a disparu et qu’aucune valorisation locale n’est envisageable.
Pour sécuriser la position des entreprises lors d’une vérification de comptabilité, la constitution préalable d’un dossier documentaire probant s’impose. L’entreprise doit conserver l’ensemble des éléments analytiques attestant du suivi individualisé des actifs, des coûts d’exploitation et du chiffre d’affaires transférés. La doctrine administrative commentée au BOI-IS-DEB-10-40 détaille les modalités pratiques d’imputation sur les bénéfices ultérieurs de la société bénéficiaire dans la limite du plafond de droit commun. En conséquence, une gouvernance fiscale rigoureuse constitue le rempart le plus efficace pour préserver les avantages fiscaux conférés par l’agrément.
Conclusion
Le transfert des déficits fiscaux reportables sous l’empire de l’article 209-II du Code général des impôts représente un mécanisme structurant mais hautement technique de la mobilité internationale et de la restructuration des entreprises. L’octroi de l’agrément ministériel préalable demeure subordonné à la démonstration irréfutable de motivations économiques prépondérantes et au respect intangible de la continuité de l’activité déficitaire pendant une durée minimale de trois ans. Les évolutions jurisprudentielles récentes du Conseil d’État et des cours administratives d’appel témoignent d’un contrôle rigoureux qui ne tolère aucune approximation procédurale, singulièrement quant à la date impérative de dépôt de la demande initiale.
Face aux risques majeurs de déchéance d’agrément, de redressement fiscal assorti d’intérêts de retard et de requalification au titre de l’abus de droit, les groupes multinationaux doivent anticiper chaque étape de leurs opérations de fusion, scission ou apport partiel d’actifs. La traçabilité comptable rigoureuse et la justification documentaire constante de la substance économique constituent les garanties indispensables d’une sécurité juridique pérenne. Dès lors, l’accompagnement stratégique par des conseils juridiques avisés permet d’optimiser la valorisation des reports déficitaires tout en immunisant l’entreprise contre les incertitudes du contentieux fiscal international.