La déspécialisation du bail commercial : conditions, procédure et effets de la transformation d’activité autorisée
I. La distinction entre déspécialisation restreinte et déspécialisation plénière
A. La déspécialisation partielle : l’adjonction d’activités connexes ou complémentaires
La destination des lieux constitue l’une des clauses essentielles du bail commercial, en ce qu’elle définit le périmètre de l’activité que le preneur est autorisé à exercer dans les locaux loués. Le principe d’immutabilité de la destination, qui découle de l’article 1728 du Code civil imposant au preneur d’user de la chose louée suivant la destination donnée par le bail, expose le locataire qui modifierait unilatéralement son activité à des sanctions pouvant aller, selon les circonstances, de la mise en œuvre d’une clause résolutoire à la résiliation judiciaire du bail, en passant par le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction. Ce principe connaît toutefois des tempéraments significatifs.
Aux termes de l’article L. 145-47 du Code de commerce, le législateur a aménagé une faculté de déspécialisation restreinte, permettant au locataire d’adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. Cette disposition, qui relève de l’ordre public en application de l’article L. 145-15 du même code, traduit la volonté du législateur de concilier la protection du bailleur avec les nécessités d’adaptation économique du preneur.
La notion d’activités connexes ou complémentaires n’est pas définie par le texte lui-même et relève d’une appréciation jurisprudentielle au cas par cas. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, de longue date, considéré que devaient être regardées comme connexes ou complémentaires les activités qui sont voisines de l’activité principale ou qui la complètent sans en altérer la substance, ainsi qu’elle l’a rappelé dans un arrêt du 17 juillet 1996 (Cass. 3e civ., 17 juillet 1996, n° 94-19.784), en jugeant que « l’activité d’hôtel meublé et de bar était connexe et complémentaire à celle de piano-bar et de karaoké ».
Par ailleurs, la jurisprudence a développé le concept d’activités incluses, qui se distinguent des activités connexes ou complémentaires en ce qu’elles découlent naturellement de l’activité initiale et de son évolution, sans qu’il soit nécessaire d’engager la procédure de déspécialisation. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 25 janvier 2006 (Cass. 3e civ., 25 janvier 2006, n° 04-20.173), que certaines activités, bien que non expressément mentionnées au bail, peuvent être librement exercées par le preneur dès lors qu’elles sont implicitement comprises dans la destination contractuelle. Elle a réaffirmé ce principe dans un arrêt du 16 septembre 2015 (Cass. 3e civ., 16 septembre 2015, n° 14-18.708), en précisant que l’exercice d’une activité incluse n’est pas subordonné à l’accomplissement des formalités prévues par l’article L. 145-47.
En pratique, les tribunaux retiennent une approche concrète fondée sur l’évolution des usages commerciaux. Ont ainsi été considérées comme connexes ou complémentaires l’activité de location de véhicules pour un garage automobile, la vente de produits de beauté pour un salon de coiffure, ou encore la vente de boissons à emporter pour un commerce de glaces. La cour d’appel de Paris a également admis, le 27 février 2013, le caractère connexe de la coiffure pour hommes par rapport à une activité de coiffure pour dames. À l’inverse, les juges du fond écartent la qualification d’activité connexe lorsque l’adjonction sollicitée modifierait substantiellement la nature de l’exploitation ou imposerait des travaux d’aménagement disproportionnés. La jurisprudence a ainsi construit, au fil des espèces, une casuistique dont la cohérence repose sur l’analyse concrète des conditions d’exploitation et de l’impact de la nouvelle activité sur l’équilibre du bail, sans jamais perdre de vue la finalité de la loi qui est de permettre l’adaptation du commerce aux nécessités économiques sans compromettre la substance du contrat.
B. La déspécialisation plénière : le changement total d’activité justifié par la conjoncture économique
La déspécialisation plénière, régie par l’article L. 145-48 du Code de commerce, permet au preneur d’exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail, sous la double condition cumulative d’une justification économique et d’une compatibilité matérielle avec l’immeuble. Le législateur a entendu, par ce mécanisme, offrir au locataire une véritable faculté de reconversion lorsque l’activité initialement exercée n’est plus viable eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution.
La condition économique exige que le changement d’activité soit dicté par une évolution défavorable de la branche d’activité concernée, et non par la seule volonté du preneur de s’orienter vers un secteur plus lucratif. La Cour de cassation a ainsi approuvé, dans un arrêt du 4 mars 1992 (Cass. 3e civ., 4 mars 1992, n° 90-20.323), la cour d’appel qui avait autorisé un toiletteur pour animaux à adjoindre une activité de vente d’accessoires, après avoir pris en considération la conjoncture économique en constatant que « la profession de toiletteur était peu rentable dans un marché presque saturé ». Les juges du fond doivent ainsi caractériser une situation de difficulté économique objective, qui peut résulter d’une crise sectorielle, d’une baisse prolongée de la demande ou d’une mutation structurelle des modes de distribution affectant la branche d’activité du preneur. La seule circonstance que le preneur pourrait réaliser des bénéfices supérieurs en exerçant une autre activité ne saurait, à elle seule, justifier une déspécialisation plénière.
La condition matérielle impose, quant à elle, que les activités nouvelles soient compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier. Cette compatibilité s’apprécie notamment au regard de la configuration des lieux, du règlement de copropriété, de la destination de l’immeuble et de l’environnement commercial dans lequel il s’inscrit. À cet égard, la jurisprudence considère que l’atteinte à la destination de l’immeuble peut résulter de nuisances sonores, olfactives ou d’une affluence excessive de clientèle incompatible avec le standing ou la nature de l’ensemble immobilier concerné. Le preneur devra donc, dans sa demande, démontrer non seulement la nécessité économique du changement, mais également l’absence de risque pour l’immeuble et ses autres occupants.
L’article L. 145-48 exclut toutefois du bénéfice de la déspécialisation plénière le premier locataire d’un local compris dans un ensemble constituant une unité commerciale définie par un programme de construction, et ce pendant un délai de neuf ans à compter de la date de son entrée en jouissance. Cette exclusion temporaire, introduite pour préserver la cohérence des ensembles commerciaux, témoigne de l’équilibre recherché par le législateur entre la liberté d’exploitation du preneur et la stabilité des centres commerciaux.
En tout état de cause, la déspécialisation plénière ne saurait être invoquée pour contourner les stipulations contractuelles relatives à la destination des lieux sans démontrer la réalité de la conjoncture économique défavorable alléguée. Les juges du fond disposent à cet égard d’un pouvoir souverain d’appréciation, tant sur la réalité de la conjoncture économique que sur la compatibilité de la nouvelle activité avec l’immeuble, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans sa jurisprudence constante.
II. Le formalisme procédural et les conséquences juridiques de la déspécialisation
A. Les exigences formelles et le contrôle judiciaire
La mise en œuvre de la déspécialisation, qu’elle soit partielle ou plénière, est soumise à un formalisme rigoureux destiné à garantir l’information du bailleur et des tiers intéressés. Pour la déspécialisation partielle, le locataire doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en indiquant les activités dont l’exercice est envisagé. Cette formalité, prévue par l’article L. 145-47 du Code de commerce, vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître, dans un délai de deux mois à peine de déchéance, s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. Le silence du bailleur à l’expiration de ce délai vaut acceptation tacite.
La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 9 février 2017 (Cass. 3e civ., 9 février 2017, n° 15-28.759), que le bailleur n’est pas tenu de motiver sa contestation du caractère connexe ou complémentaire des activités envisagées. En cas de contestation, le tribunal judiciaire, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux, comme le prévoit le texte lui-même. Cette référence à l’évolution des usages commerciaux confère au juge un pouvoir d’appréciation étendu, qui lui permet de tenir compte des mutations du commerce et de la distribution pour adapter la notion d’activités connexes ou complémentaires aux réalités contemporaines.
S’agissant de la déspécialisation plénière, le formalisme est renforcé par l’article L. 145-49 du Code de commerce. La demande faite au bailleur doit, à peine de nullité, comporter l’indication des activités dont l’exercice est envisagé. Elle est également dénoncée, en la même forme, aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce, lesquels peuvent demander que le changement d’activité soit subordonné aux conditions de nature à sauvegarder leurs intérêts. Le bailleur doit, dans le mois de cette demande, en aviser ceux de ses locataires envers lesquels il se serait obligé à ne pas louer en vue de l’exercice d’activités similaires à celles visées dans la demande. Ces derniers doivent, à peine de forclusion, faire connaître leur attitude dans le mois de cette notification. À défaut par le bailleur d’avoir, dans les trois mois de la demande, notifié son refus, son acceptation ou les conditions auxquelles il subordonne son accord, il est réputé avoir acquiescé à la demande, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 11 juin 2008 (Cass. 3e civ., 11 juin 2008, n° 07-14.551).
Le droit de repentir, prévu par l’article L. 145-55 du Code de commerce, constitue une faculté offerte au locataire de renoncer à sa demande de déspécialisation à tout moment et jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée. En cas de renonciation, le locataire supporte tous les frais de l’instance. Ce mécanisme, commun aux deux formes de déspécialisation, permet au preneur de se désengager d’une procédure dont l’issue ou le coût économique lui paraîtrait finalement défavorable.
L’article L. 145-52 du Code de commerce confère au tribunal judiciaire le pouvoir d’autoriser la transformation totale ou partielle malgré le refus du bailleur, si ce refus n’est point justifié par un motif grave et légitime. La Cour de cassation exerce un contrôle sur la qualification juridique des faits retenus par les juges du fond pour caractériser l’existence d’un motif grave et légitime, ce qui garantit une certaine uniformité dans l’application de la loi. Si le différend porte seulement sur le prix du bail, celui-ci est fixé conformément aux dispositions réglementaires prévues pour la fixation du prix des baux révisés, cette question relevant de la compétence du juge des loyers commerciaux.
L’article L. 145-53 précise que le refus de transformation est suffisamment motivé si le bailleur justifie qu’il entend reprendre les lieux à l’expiration de la période triennale en cours, soit en application des articles L. 145-18 à L. 145-24, soit en vue d’exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de rénovation urbaine ou de restauration immobilière. Le bailleur qui a faussement invoqué l’un de ces motifs ou qui n’a pas satisfait aux conditions ayant motivé le rejet de la demande ne peut s’opposer à une nouvelle demande de transformation d’activité, sauf pour motifs graves et légitimes, et peut en outre être condamné à verser au locataire une indemnité à raison du préjudice subi.
B. Les effets de la déspécialisation sur le loyer, les garanties et les droits des tiers
La déspécialisation emporte des conséquences directes sur l’équilibre économique du bail. Pour la déspécialisation partielle, l’article L. 145-47 du Code de commerce prévoit que lors de la première révision triennale suivant la notification, il peut être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités commerciales adjointes, si celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués. Le législateur a ainsi différé l’ajustement du loyer à l’échéance triennale, plutôt que de permettre une modification immédiate, ce qui constitue une protection significative pour le preneur.
En revanche, pour la déspécialisation plénière, l’article L. 145-50 du Code de commerce confère au bailleur des prérogatives plus étendues. Le changement d’activité peut motiver le paiement, à la charge du locataire, d’une indemnité égale au montant du préjudice dont le bailleur établirait l’existence. Ce dernier peut en outre, en contrepartie de l’avantage procuré, demander au moment de la transformation la modification du prix du bail, sans qu’il y ait lieu d’appliquer les dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-39 relatives au plafonnement du loyer. Il s’agit d’une dérogation notable au principe du plafonnement triennal, qui permet au bailleur d’obtenir immédiatement un loyer correspondant à la valeur locative des lieux, dans la mesure où l’activité nouvelle modifie les paramètres économiques qui avaient présidé à la fixation du loyer initial.
En ce qui concerne la cession-déspécialisation, régie par l’article L. 145-51 du Code de commerce, le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou ayant été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité peut céder son bail en précisant la nature des activités dont l’exercice est envisagé ainsi que le prix proposé. Le bailleur dispose alors d’un délai de deux mois pour exercer une priorité de rachat aux conditions fixées dans la signification. La Cour de cassation, dans un arrêt du 15 février 2023 (Cass. 3e civ., 15 février 2023, n° 21-25.849, publié au Bulletin), a jugé que « la cession du droit au bail dans les conditions de l’article L. 145-51 emporte, malgré une déspécialisation, le maintien du loyer jusqu’au terme du bail » mais que cette circonstance « ne privait pas les bailleurs du droit d’invoquer le changement de destination intervenu au cours du bail expiré à l’occasion du renouvellement du bail ». La Haute juridiction a également énoncé qu’« il ne pouvait être déduit du non-exercice par les bailleurs de leur droit de rachat prioritaire ou de l’absence d’opposition en justice à la déspécialisation, leur renonciation à solliciter, lors du renouvellement du bail, le déplafonnement du loyer », rappelant ainsi que la renonciation à un droit ne se présume pas et doit résulter d’une manifestation de volonté non équivoque.
Les droits des créanciers inscrits sur le fonds de commerce ne sont pas affectés par la déspécialisation plénière. Aux termes de l’article L. 145-50, alinéa 3, leurs droits s’exercent avec leur rang antérieur sur le fonds transformé. Ils ne peuvent s’opposer au changement d’activité, mais peuvent, en application de l’article L. 145-49, alinéa 1er, demander que le changement d’activité soit subordonné à certaines conditions de nature à sauvegarder leurs intérêts, telles que la constitution de garanties supplémentaires ou l’affectation prioritaire des bénéfices au remboursement de leur créance. Cette protection des créanciers inscrits, combinée à la dénonciation obligatoire de la demande de déspécialisation, assure la préservation de leurs droits sans faire obstacle à l’évolution de l’exploitation.
Enfin, l’article L. 145-54 du Code de commerce prévoit une exclusion de l’indemnisation de la plus-value conférée au fonds par la déspécialisation plénière lorsque l’immeuble doit être démoli ou restauré, ou lorsque le fonds doit être exproprié dans le cadre d’une opération de rénovation ou de restauration immobilière décidée moins de trois ans après la demande de déspécialisation. Cette disposition, qui protège l’intérêt général des opérations d’urbanisme, peut avoir pour effet de priver le preneur de la valorisation économique résultant de la transformation de son activité, ce qui justifie une particulière vigilance lors de l’engagement d’une procédure de déspécialisation dans un immeuble susceptible d’être concerné par une opération de rénovation urbaine.
Par ailleurs, il convient de souligner que la clause de résiliation de plein droit pour cessation d’activité, fréquemment insérée dans les baux commerciaux, ne produit aucun effet pendant la durée des travaux nécessaires à la mise en place de la nouvelle activité, dans la limite d’un délai raisonnable n’excédant pas six mois conformément aux dispositions de l’article L. 145-42 du Code de commerce. Le bailleur ne saurait donc se prévaloir d’une cessation temporaire d’activité résultant des travaux de réaménagement nécessités par la déspécialisation pour invoquer la résiliation du bail, ce qui constitue une garantie essentielle pour le preneur engagé dans une démarche de transformation de son exploitation.
La déspécialisation du bail commercial constitue ainsi un mécanisme d’adaptation du statut des baux commerciaux aux réalités économiques, dont la mise en œuvre exige le respect strict des conditions de fond et de procédure édictées par le Code de commerce. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en assure une application équilibrée, qui concilie la protection du droit de propriété du bailleur avec la liberté d’entreprendre du preneur, sans jamais sacrifier les droits des tiers ni l’ordre public qui gouverne la matière. L’économie générale du dispositif révèle une gradation des prérogatives respectives des parties : le bailleur dispose de droits plus étendus dans la déspécialisation plénière, où il peut obtenir une modification immédiate du loyer, que dans la déspécialisation partielle, où l’ajustement est différé à la révision triennale, cette différence de traitement se justifiant par l’ampleur respective des transformations envisagées. Les dispositions relatives au déplafonnement du loyer du bail renouvelé, issues des articles L. 145-33 et L. 145-34, trouvent également à s’appliquer lorsque la modification de la destination des locaux, postérieure à la prise d’effet du bail à renouveler, est suffisamment notable pour justifier un déplafonnement du loyer, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation dans son arrêt du 15 février 2023 précité.
Conclusion
La déspécialisation du bail commercial, qu’elle soit partielle ou plénière, constitue un instrument juridique essentiel pour adapter l’exploitation d’un fonds de commerce aux mutations économiques et aux évolutions des modes de consommation. Le législateur a construit un dispositif équilibré qui, tout en préservant les droits du bailleur et des créanciers inscrits, offre au preneur une faculté réelle de transformation de son activité, moyennant le respect de conditions de fond exigeantes et d’un formalisme procédural rigoureux. La jurisprudence de la Cour de cassation, par son contrôle de la qualification des motifs graves et légitimes et son appréciation des conditions économiques de la déspécialisation plénière, garantit l’effectivité de ce mécanisme sans en dénaturer l’économie générale. Les praticiens du droit des baux commerciaux doivent donc porter une attention particulière à la rédaction des notifications, au respect des délais et à la justification circonstanciée des conditions économiques, sous peine de voir leur demande de déspécialisation rejetée ou, plus grave encore, de s’exposer à une résiliation du bail pour exercice d’une activité non autorisée dans les lieux loués.
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