La résiliation conventionnelle du bail commercial : le dialogue entre la liberté contractuelle et l’ordre public du statut

Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce (legifrance.gouv.fr), organise avec minutie les conditions dans lesquelles un bail commercial peut prendre fin. Si le congé et le refus de renouvellement en constituent les figures les plus étudiées, la résiliation conventionnelle demeure un mode de rupture dont la simplicité apparente dissimule une complexité juridique notable. Le législateur n’en a pas défini le régime de manière exhaustive, laissant à la jurisprudence le soin d’en préciser les contours. Or, l’articulation de ce mode de rupture avec les dispositions d’ordre public du statut et avec les autres causes de cessation du bail soulève des difficultés pratiques considérables, qu’il s’agisse de la protection des créanciers inscrits, de l’opposabilité de la résiliation aux tiers ou encore des effets de cette résiliation sur les droits respectifs du bailleur et du preneur. L’étude de la construction prétorienne de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, éclairée par les arrêts rendus entre 2020 et 2026, révèle une double dynamique : d’une part, la reconnaissance de la primauté de la volonté des parties comme fondement de la résiliation amiable ; d’autre part, l’encadrement de cette liberté par les exigences de l’ordre public protecteur du statut. Cette dialectique entre liberté contractuelle et ordre public, que la présente analyse se propose d’explorer, commande l’ensemble du régime de la résiliation conventionnelle du bail commercial.

I. La résiliation conventionnelle, expression d’une liberté contractuelle encadrée

A. Le principe du consensualisme et ses manifestations prétoriennes

Le fondement premier de la résiliation conventionnelle du bail commercial réside dans le principe de la force obligatoire du contrat, dont l’envers est la liberté pour les parties de convenir de sa révocation. L’article 1103 du Code civil (legifrance.gouv.fr) dispose que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». L’article 1193 du même code (legifrance.gouv.fr) ajoute que « les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise ». Ces deux textes, combinés, fondent le principe selon lequel le bail commercial peut être résilié par la seule volonté concordante du bailleur et du preneur, sans qu’il soit besoin de recourir au formalisme du congé ni de justifier d’un motif déterminé. Par ailleurs, l’article L. 145-4 du Code de commerce (legifrance.gouv.fr), qui confère au preneur la faculté de donner congé à l’expiration de chaque période triennale, n’exclut nullement la possibilité d’une résiliation amiable intervenant en cours de période. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette liberté contractuelle avec constance. Dans un arrêt du 6 mai 2021, elle a affirmé que « le congé n’est pas le seul mode de résiliation du bail commercial auquel il peut être mis fin » (Cass. 3e civ., 6 mai 2021, n° 20-13.511) (courdecassation.fr). Cette formulation, d’une portée générale, consacre le principe selon lequel la résiliation conventionnelle constitue un mode autonome de rupture du bail commercial, distinct du congé et du refus de renouvellement. La résiliation amiable peut ainsi intervenir à tout moment du contrat, y compris avant le terme de la première période triennale, dès lors que les parties s’accordent sur le principe et les modalités de la rupture. Cette latitude contractuelle se manifeste également dans la possibilité pour les parties de convenir, dans le bail lui-même, de clauses organisant par avance les conditions d’une résiliation amiable, ou de conclure un protocole transactionnel postérieur à la conclusion du bail. La troisième chambre civile a notamment admis la validité d’une résiliation amiable intervenue par avenants concomitamment à la sous-location des locaux (Cass. 3e civ., 6 mai 2021, n° 20-13.511, précité). En l’espèce, les parties avaient signé, le même jour que les contrats de sous-location, des avenants aux baux principaux par lesquels elles « sont convenues de résilier amiablement les baux principaux à l’expiration de la première période triennale ». La Cour a censuré l’arrêt d’appel qui avait requalifié cette opération en novation par changement de bailleur, rappelant que « la novation ne se présume pas et la volonté de nover doit résulter clairement de l’acte ». Cette solution illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation distingue la résiliation conventionnelle d’institutions voisines et protège l’intention réelle des parties. En outre, la résiliation amiable peut prendre la forme d’une transaction au sens de l’article 2044 du Code civil, destinée à prévenir ou terminer un litige. La troisième chambre civile a eu à connaître d’une telle configuration dans un arrêt du 16 septembre 2021, où une transaction avait été conclue « entre le preneur et la commune aux fins de résiliation amiable des baux commerciaux » (Cass. 3e civ., 16 sept. 2021, n° 19-22.839) (courdecassation.fr). La Cour a relevé que « le bail commercial n’était pas encore résilié puisque cette résiliation amiable est intervenue en vertu d’un protocole », admettant ainsi la validité de cette modalité conventionnelle de rupture.

B. Les formalités protectrices entourant l’accord de résiliation

La liberté de résiliation conventionnelle n’est pas absolue. Elle se trouve encadrée par des formalités destinées à protéger les tiers, au premier rang desquels figurent les créanciers inscrits sur le fonds de commerce du preneur. Le preneur qui accepte la résiliation amiable de son bail doit en effet notifier cette résiliation aux créanciers inscrits, conformément aux exigences du droit des sûretés. Cette notification permet aux créanciers d’exercer, le cas échéant, leur droit de suite sur le fonds ou de faire opposition à la résiliation si celle-ci leur cause préjudice. La jurisprudence a rappelé cette exigence de manière constante, même si la troisième chambre civile n’en a pas fait l’objet central de ses arrêts les plus récents, laissant cette question relever principalement de l’appréciation souveraine des juges du fond. La résiliation conventionnelle doit également s’articuler avec l’obligation de délivrance qui pèse sur le bailleur et l’obligation de paiement des loyers qui incombe au preneur. L’arrêt du 5 mars 2020 (Cass. 3e civ., 5 mars 2020, n° 19-10.398, publié au Bulletin) (courdecassation.fr) a rappelé, au visa de l’article 1737 du Code civil (legifrance.gouv.fr), que « le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé, lorsqu’il a été fait par écrit, sans qu’il soit nécessaire de donner congé ». Cette règle, qui concerne l’expiration du bail par arrivée du terme, doit être distinguée de la résiliation conventionnelle anticipée, mais elle éclaire le principe selon lequel la volonté des parties suffit à organiser la cessation du bail. Il incombe au preneur de restituer les lieux à l’expiration du bail, quelle qu’en soit la cause. La Cour de cassation a jugé, dans le même arrêt, que les juges du fond ne peuvent déduire la restitution des lieux de simples indices sans « constater la remise des clefs au bailleur en personne ou à un mandataire dûment habilité à les recevoir ». Cette exigence probatoire, applicable à toute hypothèse de cessation du bail, vaut également pour la résiliation conventionnelle et impose aux parties de formaliser avec précision les conditions matérielles de la libération des locaux. La portée pratique de cette exigence est considérable : le preneur qui quitte les lieux sans remettre les clefs en personne au bailleur s’expose à se voir réclamer une indemnité d’occupation pour la période postérieure à son départ, faute de pouvoir rapporter la preuve certaine de la restitution. Par ailleurs, la résiliation conventionnelle doit être distinguée de la résiliation unilatérale abusive que le bailleur pourrait tenter de lui substituer. Le protocole de résiliation amiable constitue à cet égard un instrument privilégié, permettant aux parties de consigner leur accord tout en ménageant les droits des créanciers inscrits et en organisant les modalités pratiques de la libération des lieux, l’éventuelle indemnité de résiliation et la reddition des comptes entre les parties. La pratique notariale et celle des avocats spécialisés en droit des baux commerciaux (kohenavocats.fr) recommandent, dans tous les cas, la rédaction d’un protocole de résiliation amiable signé par les deux parties, précisant la date de libération des lieux, le sort du dépôt de garantie, les comptes de charges, et le cas échéant l’indemnité compensatrice convenue entre elles.

II. L’articulation de la résiliation conventionnelle avec les autres modes de rupture

A. La coexistence avec la clause résolutoire et son régime spécifique

La clause résolutoire constitue le mode de résiliation le plus fréquemment mis en œuvre dans le contentieux des baux commerciaux. L’article L. 145-41 du Code de commerce (legifrance.gouv.fr) dispose que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux ». Ce texte, d’ordre public, organise un mécanisme de résiliation automatique subordonné à l’écoulement d’un délai d’un mois à compter d’un commandement de payer visant la clause résolutoire et demeuré sans effet. Ce mode de rupture, distinct de la résiliation conventionnelle, peut toutefois entrer en concurrence avec elle lorsque le bailleur, après avoir délivré un commandement, accepte une résiliation amiable avec le preneur. En pareille hypothèse, l’accord des parties prévaut sur l’effet automatique de la clause, conformément au principe de liberté contractuelle. La coexistence de ces deux modes de rupture ne pose dès lors de difficulté que lorsque le bailleur entend se prévaloir successivement de l’un et de l’autre, ou lorsque le preneur conteste l’acquisition de la clause résolutoire en invoquant l’existence d’un accord amiable. La troisième chambre civile a rendu, le 5 mars 2026, un arrêt publié au Bulletin qui intéresse directement l’articulation entre la clause résolutoire et les droits du preneur (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, FS-B) (courdecassation.fr). Dans cette décision, la Cour énonce une règle de principe : « Lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement. » Cette solution, qui consacre l’autonomie de l’exception d’inexécution par rapport au mécanisme des délais de paiement, renforce la position du preneur face à la clause résolutoire. La Cour rappelle par ailleurs que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable », se référant à un précédent du 18 septembre 2025 (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 23-24.005, publié) (courdecassation.fr). Ces deux arrêts, rendus dans la même formation de section à moins de six mois d’intervalle, témoignent de la volonté de la troisième chambre civile de rééquilibrer le rapport de forces entre bailleur et preneur dans le contentieux de la clause résolutoire, tout en préservant la spécificité de la résiliation de plein droit par rapport à la résiliation conventionnelle. La Cour a également rappelé, dans un arrêt du 7 janvier 2021, le principe selon lequel « en application de l’article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » (Cass. 3e civ., 7 janv. 2021, n° 19-12.818) (courdecassation.fr), ce qui fonde tant la validité de la clause résolutoire que celle de la résiliation conventionnelle, comme deux expressions de la même force obligatoire du contrat. En conséquence, si la résiliation conventionnelle repose sur le consentement mutuel et la résiliation de plein droit sur l’effet automatique de la clause, le preneur dispose, dans le second cas, d’une faculté de contestation fondée sur l’exception d’inexécution, qui ne trouve pas d’équivalent dans le premier, où l’accord des parties rend sans objet toute discussion sur les manquements respectifs. Par ailleurs, la loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026 (legifrance.gouv.fr), qui a modifié l’article L. 145-41 du Code de commerce pour subordonner la suspension judiciaire de la clause résolutoire à la capacité financière du preneur, a renforcé la distinction entre les deux régimes : la résiliation de plein droit est désormais plus difficile à suspendre pour le preneur en difficulté financière, ce qui pourrait inciter les parties à privilégier la voie conventionnelle lorsqu’un accord est possible. Des lors, les parties qui choisissent la voie conventionnelle doivent être conscientes de la renonciation implicite qu’elle emporte aux moyens de défense que le preneur pourrait opposer à une résiliation judiciaire ou de plein droit.

B. La distinction d’avec le congé unilatéral et ses exigences formelles

Le congé constitue le mode de rupture unilatéral du bail commercial, régi par l’article L. 145-9 du Code de commerce (legifrance.gouv.fr). Ce texte dispose, en son premier alinéa, que « les baux de locaux soumis au présent chapitre ne cessent que par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance ou d’une demande de renouvellement ». Il ajoute que « le congé doit être donné par acte extrajudiciaire » et qu’il « doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné ». Le formalisme du congé contraste avec la souplesse de la résiliation conventionnelle. Là où le congé impose un acte extrajudiciaire, une motivation en la forme et un délai de préavis, la résiliation amiable peut résulter d’un simple échange de consentements, sous réserve des formalités de notification aux créanciers inscrits précédemment évoquées. La troisième chambre civile veille avec rigueur au respect de ce formalisme protecteur. Dans un arrêt du 24 septembre 2020, publié au Bulletin, elle a jugé que « une déclaration de refus de renouveler le bail, faite verbalement par le bailleur en réponse à l’interpellation de l’huissier de justice lui signifiant une demande du preneur de renouvellement du bail, ne constitue pas un acte de refus de renouvellement prévu à l’article L. 145-10 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 24 sept. 2020, n° 19-13.333, FS-P+B+I) (courdecassation.fr). La Cour en a déduit que « la simple mention de cette déclaration portée sur l’acte de signification était sans effet sur le renouvellement du bail ». Cette solution, qui sanctionne l’inobservation du formalisme de l’acte extrajudiciaire, met en lumière la différence fondamentale entre le congé unilatéral et la résiliation conventionnelle : le premier est soumis à un formalisme rigoureux à peine d’inefficacité, tandis que la seconde repose sur le seul consentement des parties. En pratique, cette distinction est lourde de conséquences. Un bailleur qui, croyant avoir obtenu un accord verbal de son preneur pour la résiliation du bail, s’abstient de délivrer un congé en bonne et due forme, s’expose à ce que le bail se poursuive par tacite prolongation. De même, un preneur qui, estimant avoir accepté une résiliation amiable, quitte les lieux sans exiger de protocole écrit, risque de se voir réclamer le paiement des loyers jusqu’au terme du bail, faute de pouvoir rapporter la preuve de l’accord du bailleur. La prudence recommande, dans tous les cas, de formaliser la résiliation conventionnelle par un écrit constatant l’accord des parties et d’en assurer la notification aux créanciers inscrits. Par ailleurs, la coexistence de la résiliation conventionnelle et du congé unilatéral invite à s’interroger sur l’articulation des délais. L’article L. 145-4 du Code de commerce, qui permet au preneur de « donner congé à l’expiration d’une période triennale, au moins six mois à l’avance, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire », n’interdit pas aux parties de convenir d’une résiliation amiable en cours de période triennale, sans préavis. En pareil cas, l’accord des parties déroge à la règle du préavis semestriel, celle-ci n’étant pas d’ordre public dans son versant temporel. En somme, la résiliation conventionnelle apparaît comme un mode de rupture flexible, soustrait au formalisme du congé et à la temporalité des périodes triennales, mais qui impose corrélativement aux parties une vigilance accrue quant à la preuve de leur accord et à la protection des droits des tiers.

Conclusion

La résiliation conventionnelle du bail commercial occupe une place singulière dans le statut des baux commerciaux. Mode de rupture fondé sur le consentement mutuel des parties, elle échappe au formalisme contraignant du congé et à la rigidité de la clause résolutoire, tout en demeurant soumise aux exigences protectrices de l’ordre public du statut, notamment en ce qui concerne la notification aux créanciers inscrits et la preuve de la restitution des lieux. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par une série d’arrêts rendus entre 2020 et 2026, a précisé les contours de ce mode de résiliation, en distinguant soigneusement la résiliation conventionnelle de la novation, en rappelant les exigences probatoires de la restitution des lieux et en articulant la clause résolutoire avec l’exception d’inexécution. L’arrêt du 5 mars 2026, en particulier, en consacrant l’obligation pour le juge de vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution soulevée par le preneur indépendamment de toute demande de délais de paiement, a renforcé la protection du preneur dans le cadre de la résiliation de plein droit et, par contraste, souligné la spécificité de la résiliation conventionnelle comme mode de rupture affranchi de tout contrôle judiciaire du motif. La pratique contractuelle gagnerait à intégrer ces enseignements en formalisant systématiquement les accords de résiliation amiable par des protocoles écrits, en veillant à la notification des créanciers inscrits et en anticipant les conséquences de la cessation anticipée du bail sur les relations commerciales. La résiliation conventionnelle, expression de la liberté contractuelle dans un statut d’ordre public, illustre la capacité du droit des baux commerciaux à conjuguer souplesse et protection des intérêts en présence.