I. La protection renforcée du preneur par l’extension du domaine de l’ordre public
A. La mensualisation du loyer et le plafonnement des garanties locatives
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique procède à une refonte substantielle du statut des baux commerciaux en inscrivant dans le code de commerce plusieurs dispositions d’ordre public qui renforcent la protection du preneur. L’article 62 de cette loi crée un nouvel article L. 145-32-1 du code de commerce qui permet au preneur à bail d’un local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros, ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal, d’obtenir le paiement mensuel du loyer, alors même que le bail prévoirait un règlement trimestriel. Cette faculté est subordonnée à l’absence d’arriérés non contestés dans le paiement des loyers et charges. Le texte précise que la demande du preneur prend effet à compter de l’échéance suivante de paiement du loyer prévu par le bail, sans qu’une formalité particulière soit exigée, encore que la voie de la lettre recommandée avec accusé de réception soit évidemment recommandée pour en assurer la traçabilité.
La portée de cette innovation législative est considérable. Elle consacre un droit immédiatement applicable aux baux en cours d’exécution à la date de promulgation de la loi, sans période transitoire. En soustrayant la question de la périodicité du paiement à la liberté contractuelle, le législateur manifeste une préoccupation de protection de la trésorerie des exploitants commerciaux, singulièrement des plus modestes d’entre eux. L’inscription de l’article L. 145-32-1 dans la liste de l’article L. 145-15 du code de commerce confère à cette disposition un caractère d’ordre public auquel aucune clause contractuelle ne saurait déroger. Par ailleurs, la loi instaure un plafonnement des garanties susceptibles d’être exigées du preneur, le nouvel article L. 145-40 du code de commerce prohibant le cumul de sûretés locatives lorsque celui-ci conduirait à faire peser sur le preneur une charge manifestement excessive. Le montant des sommes versées à titre de garantie ne peut excéder un trimestre de loyer, et la valeur des actifs, titres, engagements ou garanties de toute nature reçus par le bailleur est soumise au même plafond. Il en résulte que le bailleur ne saurait cumuler, au-delà de ce plafond, un dépôt de garantie et une caution bancaire, à moins que la valeur cumulée de ces sûretés ne demeure dans la limite d’un trimestre de loyer.
Cette double mesure s’inscrit dans une logique de rééquilibrage des relations contractuelles entre le bailleur et le preneur que la jurisprudence de la troisième chambre civile avait, en amont, déjà esquissée. Ainsi, la Cour de cassation avait jugé, dans un arrêt du 5 mars 2026, que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable » (Civ. 3e, 5 mars 2026, n° 24-15.820, FS-B). La même décision impose au juge, lorsque le locataire invoque une exception d’inexécution en réponse à une demande de constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire, de vérifier le bien-fondé de cette exception, peu important que le locataire n’ait pas sollicité de délais de paiement dans le mois du commandement. L’intervention législative complète ainsi un mouvement jurisprudentiel de renforcement des prérogatives protectrices du preneur, en conférant à cette protection une assise législative qui la soustrait aux fluctuations de l’interprétation judiciaire.
B. L’encadrement de la restitution du dépôt de garantie et le transfert à l’acquéreur
Le nouvel article L. 145-40 du code de commerce, issu de la loi du 26 mai 2026, impose désormais au bailleur de restituer le dépôt de garantie dans un délai maximal de trois mois à compter de la remise des clés. Les autres sûretés, telles que les cautions bancaires ou les garanties autonomes à première demande, doivent être libérées dans un délai de six mois. Ces dispositions, d’ordre public, sont applicables aux contrats en cours à la date de promulgation de la loi, pour autant que la restitution des clés intervienne après l’expiration d’un délai de trois mois suivant cette date, soit à compter du 26 août 2026. Cette période transitoire ménage aux bailleurs un temps d’adaptation à la nouvelle contrainte temporelle qui leur est imposée. Le défaut de restitution dans le délai imparti expose le bailleur à une action en restitution sur le fondement du nouvel article L. 145-40, sans préjudice de l’allocation éventuelle de dommages et intérêts pour résistance abusive.
En outre, la loi règle la question du sort des garanties en cas de cession de l’immeuble loué. L’obligation de restitution des sommes versées à titre de garantie est transférée au nouvel acquéreur, ce transfert emportant caducité automatique de toute autre garantie consentie au profit du bailleur originaire. Cette disposition met fin à une source d’insécurité juridique pour le preneur qui, en cas de vente de l’immeuble, se trouvait souvent démuni face à un ancien bailleur dessaisi et un nouveau bailleur qui n’avait pas reçu les fonds. Désormais, l’acquéreur est tenu de restituer le dépôt de garantie comme s’il l’avait lui-même reçu, ce qui impose aux parties à l’acte de vente d’organiser contractuellement le transfert effectif des fonds, à défaut de quoi l’acquéreur supportera le risque de devoir restituer une somme qu’il n’a pas encaissée.
La question du dépôt de garantie avait déjà donné lieu à un contentieux nourri devant la troisième chambre civile. Dans un arrêt du 23 janvier 2025, la Cour de cassation a énoncé un principe fondamental s’agissant des clauses réputées non écrites : « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Civ. 3e, 23 janvier 2025, n° 23-18.643, FS-B). Cette même décision rappelle que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription, reprenant une solution dégagée par deux arrêts antérieurs (Civ. 3e, 19 novembre 2020, n° 19-20.405, publié, et Civ. 3e, 16 novembre 2023, n° 22-14.091, publié). L’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit constitue une garantie contentieuse essentielle pour le preneur, qui peut à tout moment contester une stipulation contraire à l’ordre public, sans être enfermé dans le délai quinquennal de droit commun. La nouvelle législation, en encadrant par avance la constitution même des garanties, prévient une partie du contentieux de la restitution que la jurisprudence antérieure n’avait pas réussi à tarir.
II. Le rééquilibrage du rapport contractuel entre liberté et contrainte
A. La consécration légale des clauses tunnel d’indexation du loyer
L’article 62 de la loi du 26 mai 2026 introduit un nouvel article L. 145-38-1 du code de commerce qui consacre expressément la validité des clauses dites « tunnel » dans les baux commerciaux. Ces clauses, qui encadrent la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux (ILC) en prévoyant un plancher et un plafond, étaient jusqu’alors d’une validité incertaine au regard du droit du statut des baux commerciaux. Le législateur lève cette incertitude en autorisant les parties à stipuler un mécanisme symétrique de plafonnement, tant à la hausse qu’à la baisse, de la variation de l’ILC. La symétrie est ici érigée en condition de validité : une clause qui ne jouerait qu’à la hausse, sans protéger le preneur contre une baisse de l’indice, est réputée non écrite.
Cette exigence de symétrie trouve un fondement solide dans la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile. Dans un arrêt du 18 décembre 2025, la Cour de cassation a jugé que « est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (Civ. 3e, 18 décembre 2025, n° 24-12.218, se référant à Civ. 3e, 12 janvier 2022, n° 21-11.169, publié). La cour d’appel avait, en l’espèce, réputé non écrite dans son entier une clause d’indexation qui prévoyait une révision « en fonction de la variation à la hausse de l’indice national du coût de la construction », motif pris de ce que la commune intention des parties était de conférer à cette clause un caractère essentiel. La Cour de cassation censure cette décision au visa des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce, jugeant que les juges du fond n’avaient pas caractérisé l’indivisibilité de la stipulation prohibée. En consacrant désormais la validité de principe des clauses tunnel symétriques, le législateur offre aux parties un cadre contractuel sécurisé qui prévient ce type de contentieux et réduit l’aléa judiciaire inhérent à l’appréciation de l’indivisibilité des stipulations.
Le champ d’application de cette disposition est toutefois limité. Elle ne concerne que les baux portant sur des locaux à usage commercial pour lesquels l’indexation repose sur l’ILC. Sont exclus les baux portant sur des locaux à usage exclusif de bureaux et les entrepôts, lesquels relèvent de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), pour lequel le texte ne prévoit pas de mécanisme équivalent. Cette différence de traitement entre les locaux commerciaux stricto sensu et les locaux tertiaires interroge, mais s’explique par l’objectif affiché du législateur de protéger les commerçants indépendants, dont la trésorerie est directement exposée aux fluctuations indiciaires. Par ailleurs, la loi n’affecte pas le droit pour le preneur de solliciter la révision judiciaire du loyer lorsque, par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé, conformément à l’article L. 145-39 du code de commerce. Une clause tunnel qui neutraliserait toute variation de l’ILC au point de rendre impossible le franchissement de ce seuil pourrait d’ailleurs être contestée comme portant atteinte à cette prérogative d’ordre public.
Les clauses tunnel pourront être stipulées dans les baux conclus ou renouvelés postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi, ainsi qu’insérées dans les contrats en cours au moyen d’un avenant, sous réserve de l’accord des parties. La disposition est d’ordre public, ce qui interdit toute renonciation anticipée du preneur. Le texte présente ainsi un double visage : il autorise ce que la pratique contractuelle recherchait sans garantie de validité, tout en l’encadrant de conditions strictes qui en assurent le caractère équilibré. En cela, la réforme illustre la méthode d’un législateur qui n’entend ni libéraliser sans frein ni interdire sans nuance, mais canaliser la liberté contractuelle dans des voies juridiquement sécurisées.
B. Le durcissement de la clause résolutoire et la redéfinition du droit de préemption
La loi du 26 mai 2026 modifie également l’article L. 145-41 du code de commerce en durcissant les conditions d’octroi de délais de paiement au preneur défaillant. Désormais, le juge ne peut accorder des délais et suspendre les effets de la clause résolutoire que si deux conditions cumulatives sont réunies : le preneur doit démontrer sa capacité à régler la dette locative, et il doit avoir repris le versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Cette double exigence rompt avec la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation qui avait, dans un arrêt remarqué du 6 février 2025, jugé que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Civ. 3e, 6 février 2025, n° 23-18.360, FS-B). La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait, dans cette affaire, refusé de suspendre les effets de la clause résolutoire mise en œuvre pour défaut d’exploitation du fonds, au motif que l’article L. 145-41 ne s’appliquerait qu’en cas de non-paiement des loyers. La Cour de cassation censure ce raisonnement et affirme le pouvoir général de suspension du juge, indépendamment de la nature du manquement reproché au locataire. Le législateur a entendu restreindre ce pouvoir en faveur du bailleur, pour lequel le défaut de paiement du loyer constitue une atteinte directe à la substance même du contrat.
Cette réforme de l’article L. 145-41 doit être lue en parallèle de l’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 26 octobre 2023, qui avait rappelé avec fermeté que « lorsqu’une ordonnance de référé passée en force de chose jugée a accordé au titulaire d’un bail à usage commercial des délais pour régler un arriéré de loyers et le loyer courant en suspendant la réalisation de la clause résolutoire, le non-respect de ces délais rend la clause définitivement acquise sans que la mauvaise foi de la bailleresse à s’en prévaloir puisse y faire obstacle » (Civ. 3e, 26 octobre 2023, n° 22-16.216, FS-B). La nouvelle rédaction de l’article L. 145-41, en subordonnant l’octroi même des délais à la reprise du paiement du loyer courant avant l’audience, ajoute une condition liminaire qui réduit la portée pratique de la faculté de suspension, sans toutefois revenir sur le principe selon lequel la clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. La combinaison de ces deux jurisprudences avec le nouveau texte produit un régime à trois temps : le juge ne peut accorder des délais que si le preneur a déjà repris le paiement du loyer courant et démontre sa capacité d’apurer l’arriéré ; s’il les accorde, le non-respect de l’échéancier rend la clause définitivement acquise ; et la mauvaise foi du bailleur ne peut y faire obstacle.
Parallèlement à ce durcissement procédural, l’article 61 de la loi du 26 mai 2026 redéfinit le champ d’application du droit de préemption du locataire prévu par l’article L. 145-46-1 du code de commerce. Le texte ajoute un avant-dernier alinéa qui donne une définition limitative du local commercial et du local artisanal dont la vente est susceptible de préemption. Le « local à usage commercial » s’entend désormais de « tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de service à caractère commercial », à l’exclusion expresse des locaux à usage exclusif de bureaux et des entrepôts. Cette restriction législative consacre un mouvement jurisprudentiel amorcé par un arrêt du 29 juin 2023 qui avait exclu les locaux à usage industriel du champ d’application du droit de préemption (Civ. 3e, 29 juin 2023, n° 22-16.034). Les conséquences pratiques sont considérables : une banque, une agence de voyages, un bureau de change ou une agence immobilière, pourtant locataires de boutiques avec vitrines sur rue, ne bénéficient plus du droit de préemption, dès lors que leur activité relève, selon l’article R. 145-11 du code de commerce, de la catégorie des bureaux.
La nouvelle définition du local artisanal retenue par le texte mérite également l’attention : il s’agit de « tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestations de services figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’État ». Cette définition, qui renvoie à un décret à paraître, crée une dualité de définitions au sein du code de commerce : celle de l’article L. 145-1, qui délimite le champ d’application du statut des baux commerciaux, et celle de l’article L. 145-46-1, qui retient une acception plus étroite pour le seul exercice du droit de préemption. Cette dualité est source de complexité pour les praticiens, qui devront désormais vérifier, pour un même local, s’il entre dans le champ d’application du statut protecteur, d’une part, et s’il ouvre droit au bénéfice de la préemption, d’autre part. Le droit transitoire prévoit que les dispositions restrictives s’appliquent à toute mutation intervenant après le 26 mai 2026, étant rappelé qu’une promesse de vente assortie de conditions suspensives régularisée avant l’entrée en vigueur de la loi échappe à son application (Civ. 3e, 29 février 2024, n° 22-24.381).
Au-delà de ces dispositions techniques, la loi du 26 mai 2026 opère un rééquilibrage d’ensemble du statut des baux commerciaux qui mérite d’être analysé dans sa cohérence systémique. D’un côté, le législateur renforce la protection du preneur en matière de trésorerie (mensualisation, plafonnement des garanties, restitution encadrée du dépôt de garantie) et de prévisibilité financière (clauses tunnel). De l’autre, il consolide la position du bailleur en restreignant la faculté de suspension de la clause résolutoire et en réduisant le périmètre du droit de préemption. Ce double mouvement traduit une conception renouvelée de l’équilibre contractuel, qui n’est plus seulement pensé en termes de protection unilatérale du preneur, mais comme une articulation entre la sécurisation de l’exploitation commerciale et la préservation des prérogatives essentielles du bailleur. Par ailleurs, la Cour de cassation a récemment rappelé, dans un arrêt du 18 septembre 2025, que la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement du prix du bail renouvelé si elle est « de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux » (Civ. 3e, 18 septembre 2025, n° 24-13.288, FS-B). Cette solution, qui facilite la preuve du déplafonnement pour le bailleur, s’inscrit dans le même mouvement de rééquilibrage que la réforme législative, en évitant une asymétrie excessive au détriment du propriétaire.
L’inscription de l’ensemble de ces dispositions dans le périmètre de l’article L. 145-15 du code de commerce, qui énumère les textes d’ordre public du statut, témoigne de la volonté législative de conférer à cette réforme une portée impérative qui s’imposera aux parties comme au juge. Toute clause qui exclurait la faculté de paiement mensuel, qui imposerait un cumul de garanties excédant le plafond légal, qui prévoirait un délai de restitution du dépôt de garantie supérieur à trois mois, ou qui stipulerait une clause tunnel asymétrique, serait réputée non écrite en application de l’article L. 145-15. Les praticiens doivent, en conséquence, procéder à une révision systématique de leurs modèles de baux commerciaux pour intégrer ces nouvelles contraintes impératives et prévenir un contentieux qui ne manquera pas de se développer à mesure que les preneurs prendront connaissance de leurs droits nouveaux.
Conclusion
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 constitue la réforme la plus substantielle du statut des baux commerciaux depuis la loi Pinel du 18 juin 2014. En étendant le domaine de l’ordre public à des pans entiers de la relation contractuelle jusqu’alors abandonnés à la liberté des parties — la périodicité du paiement du loyer, le quantum des garanties, le délai de restitution du dépôt de garantie, la validité des clauses tunnel d’indexation — le législateur imprime au droit des baux commerciaux une orientation protectrice dont la jurisprudence de la troisième chambre civile avait tracé les prémisses. La redéfinition du droit de préemption et le durcissement de la clause résolutoire manifestent, en contrepoint, le souci de ne pas déséquilibrer excessivement le rapport contractuel au détriment du bailleur. L’applicabilité immédiate de la plupart des dispositions nouvelles aux baux en cours impose aux praticiens une mise en conformité rapide de leurs modèles contractuels et une vigilance accrue dans la gestion des contentieux en cours. Les prochains mois diront si l’équilibre ainsi recherché par le législateur résiste à l’épreuve de la pratique judiciaire, et notamment à l’interprétation que la Cour de cassation ne manquera pas d’en donner.
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