La solidarité dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un mécanisme entre garantie légale du cédant et sûreté conventionnelle
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, constitue un édifice d’ordre public économique qui encadre les relations entre bailleur et preneur. Parmi les mécanismes les plus subtils de ce statut figure la solidarité, dont le régime oscille entre dispositions légales impératives et stipulations conventionnelles laissées à la liberté des parties. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a introduit aux articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du Code de commerce un dispositif spécifique de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, rompant avec le silence antérieur du statut sur cette question. Ces textes, combinés à la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dessinent un régime à deux niveaux : une garantie légale du cédant, encadrée temporellement et procéduralement, et une solidarité conventionnelle, dont l’interprétation prétorienne reste marquée par le principe fondamental selon lequel la solidarité ne se présume pas. L’articulation de ces deux niveaux avec le cautionnement solidaire du dirigeant, fréquemment exigé par les bailleurs institutionnels, complète ce triptyque des sûretés personnelles dans le bail commercial.
Le présent article se propose d’analyser la construction prétorienne de ce double mécanisme, à travers la jurisprudence récente de la troisième chambre civile et des cours d’appel, en mettant en perspective les obligations respectives du cédant, du cessionnaire, du bailleur et des cautions solidaires. L’étude s’articulera autour de deux axes : la solidarité légale issue des articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du Code de commerce (I), puis la solidarité conventionnelle et ses limites jurisprudentielles (II).
I. La solidarité légale du cédant dans le bail commercial
A. Le mécanisme de l’article L. 145-16-1 et son domaine d’application
Aux termes de l’article L. 145-16-1 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, « si la cession du bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ». Ce texte, d’apparence procédurale, emporte des conséquences substantielles sur l’économie de la garantie. Il instaure à la charge du bailleur une obligation d’information active du cédant-garant, dont la méconnaissance peut priver le bailleur du bénéfice de la garantie pour les sommes échues avant l’information tardive. La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 30 avril 2025 (n° 21/07367), a eu l’occasion de préciser la portée de cette obligation. Après avoir constaté que le bailleur produisait la copie d’un courrier de son agence immobilière adressé au cédant le 22 septembre 2017, l’informant de l’existence d’un solde débiteur du cessionnaire au troisième trimestre 2017, la cour a relevé que le cédant n’établissait pas en quoi le retard d’information lui aurait causé un préjudice financier, rien ne permettant d’affirmer que sa dette de garant aurait été moins élevée s’il avait été informé plus tôt.
Par ailleurs, la même décision a souligné que l’article L. 145-16-1 du Code de commerce n’est assorti d’aucune sanction spéciale, ce qui laisse au juge du fond le soin d’apprécier in concreto les conséquences du manquement du bailleur à son devoir d’information. Cette construction prétorienne est conforme au principe selon lequel l’obligation d’information du bailleur ne constitue pas une condition de fond de la garantie, mais un instrument de prévention de l’aggravation du passif locatif. En conséquence, le cédant qui entend se prévaloir du défaut d’information doit démontrer un préjudice en lien causal avec ce manquement, ce que la cour d’appel d’Aix-en-Provence a refusé de retenir en l’espèce.
Le domaine de la garantie légale du cédant doit être distingué de celui de la garantie d’éviction, régie par l’article 1630 du Code civil, dont la Cour de cassation a précisé les contours dans un arrêt de section du 4 juillet 2024 (n° 23-13.822, Publié au Bulletin). En l’espèce, la troisième chambre civile a jugé que « lorsque le cédant est tenu de garantir sur le fondement de l’article précité le cessionnaire de l’éviction du bail dont il souffre du fait que le bailleur lui dénie la qualité de locataire en raison de l’inopposabilité de la cession, il ne peut obtenir du cessionnaire évincé le remboursement des loyers et indemnités d’occupation qu’il a payés au bailleur pour la période où le cessionnaire a occupé sans faute les locaux ». Cette solution, fondée sur l’article 1630 du Code civil, consacre une immunité du cessionnaire évincé contre l’action récursoire du cédant fautif, et renforce la dichotomie entre la garantie solidaire du cédant envers le bailleur, d’une part, et la garantie d’éviction due au cessionnaire, d’autre part.
La cession du contrat de bail commercial, envisagée sous l’angle des articles 1216 du Code civil et L. 145-16 du Code de commerce, obéit à un formalisme rigoureux. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 11 janvier 2024 (n° 22-15.661, Publié au Bulletin), que « la cession du bail rural, même autorisée en justice, ne produit effet à l’égard du bailleur que si, conformément à l’article 1216 du code civil, il est partie à l’acte de cession, si l’acte lui est notifié ou s’il en prend acte ». Cette exigence d’opposabilité, transposable au bail commercial, conditionne l’entrée en vigueur de la garantie solidaire du cédant, qui ne peut être recherchée que pour les dettes nées postérieurement à la cession devenue opposable au bailleur. La Cour de cassation en a déduit, toujours dans le même arrêt, que « la qualité de preneur du destinataire du congé s’apprécie à la date de sa délivrance », consacrant ainsi le principe de l’effet relatif de la cession tant qu’elle n’est pas devenue opposable.
B. L’encadrement temporel de la garantie par l’article L. 145-16-2
L’article L. 145-16-2 du Code de commerce dispose que « si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ». Ce texte, également issu de la loi Pinel du 18 juin 2014, fixe un plafond temporel impératif à la garantie légale du cédant, indépendamment de la durée stipulée dans l’acte de cession. L’introduction de ce délai triennal répond à un objectif de sécurité juridique, en évitant que le cédant ne demeure indéfiniment garant des dettes de son cessionnaire. Il s’agit d’un délai préfix, insusceptible de suspension ou d’interruption, dont l’expiration libère définitivement le cédant de toute obligation de garantie envers le bailleur, y compris pour les dettes nées antérieurement à son terme mais non encore réclamées.
La combinaison des articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du Code de commerce dessine ainsi un régime de garantie à trois étages : une obligation d’information du bailleur à la charge du bailleur, un plafonnement temporel de la garantie à trois ans, et une absence de sanction automatique du défaut d’information, laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond. La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans son arrêt précité du 30 avril 2025, a illustré cette architecture en rejetant la demande de restitution formée par le cédant qui s’était spontanément acquitté d’une somme de 8 742,90 euros correspondant à des loyers et charges dus par le cessionnaire. La cour a en effet considéré que cette somme « couvre en réalité des loyers, charges, et autres frais dus au 1er octobre 2017, par la cessionnaire du bail commercial, donc pour une période antérieure à la résiliation de ce dernier » et qu’elle « entrait bien dans le champ des obligations garanties par la cédante en application de ses engagements de garantie pris dans le bail commercial ».
Or, la distinction entre la garantie des loyers et celle des indemnités d’occupation constitue un point nodal du régime. La même cour d’appel a expressément relevé que « si le bail commercial litigieux et l’acte de cession du fonds de commerce stipulent tous deux que le cédant demeurera garant et répondra solidairement avec le cessionnaire et tous ses successeurs, du paiement des loyers et accessoires et de l’entière exécution des conditions du présent bail, aucun de ces deux actes ne comporte, en revanche, de clauses expresses prévoyant que la cédante aurait contracté l’obligation de garantir le paiement d’indemnités d’occupation dues par la cessionnaire du fonds de commerce après la résiliation du bail ». En conséquence, la garantie solidaire du cédant, à défaut de stipulation expresse contraire, est limitée à la durée du bail et ne s’étend pas aux indemnités d’occupation postérieures à la résiliation, sauf clause précise du bail en ce sens. Cette solution est conforme au principe posé par l’article 1310 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, selon lequel « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas ».
II. La solidarité conventionnelle et ses limites prétoriennes
A. La clause de garantie solidaire du cédant : une interprétation stricte
La Cour de cassation a posé, dans un arrêt du 28 septembre 2022 (n° 21-22.377), une règle d’interprétation stricte de la clause de garantie solidaire insérée au bail commercial. En l’espèce, le bail stipulait qu’en cas de cession, le preneur s’obligeait à « rester garant solidaire et responsable avec son cessionnaire du paiement des loyers pour la période restant à courir de la location ». La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait condamné le cédant au paiement des loyers dus jusqu’au 9 avril 2018, nonobstant la résiliation du bail intervenue le 7 décembre 2015 par le liquidateur du cessionnaire. La troisième chambre civile a cassé cette décision au visa de l’article 1202, alinéa 1er, du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, en énonçant que « en l’absence de stipulation expresse contraire, la solidarité ne peut s’appliquer qu’aux loyers impayés à la date de la résiliation du bail ». La Cour de cassation a ainsi jugé que la cour d’appel « n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles le bail avait, le 7 décembre 2015, été résilié par le liquidateur de la société Silco ».
Cette décision consacre le principe selon lequel la clause de garantie solidaire, en tant qu’elle déroge au droit commun de la solidarité qui ne se présume pas, doit être interprétée restrictivement. La résiliation du bail constitue un événement extinctif de la garantie, sauf stipulation expresse prolongeant celle-ci au-delà de la résiliation, notamment pour les indemnités d’occupation. La distinction entre loyers, indemnités d’occupation et autres accessoires de la dette locative revêt ainsi une importance capitale dans la rédaction des clauses de garantie solidaire. Par ailleurs, la clause de garantie solidaire ne saurait survivre à une résiliation amiable du bail intervenue sans le consentement du cédant-garant, ce dernier ne pouvant être tenu d’une obligation dont le fait générateur lui échappe.
A cet égard, la jurisprudence de la Cour de cassation dessine une hiérarchie des clauses de garantie : la clause standard, qui stipule une garantie du « paiement des loyers », ne couvre que les loyers échus avant la résiliation du bail. La clause élargie à « l’entière exécution des conditions du bail » peut inclure les charges, taxes et réparations locatives, mais non les indemnités d’occupation, qui supposent une stipulation spécifique. La clause extensive, qui vise expressément « les indemnités d’occupation » et « toutes sommes dues en vertu du bail et de ses suites », permet au bailleur de rechercher le cédant pour l’intégralité de la dette locative, y compris postérieure à la résiliation. Cette graduation, bien que non codifiée, résulte d’une construction prétorienne cohérente qui se déploie depuis l’arrêt du 28 septembre 2022.
En outre, la question de l’articulation entre la clause de garantie du bail et celle de l’acte de cession du fonds de commerce mérite une attention particulière. Il est fréquent que le bail commercial contienne une clause de garantie solidaire et que l’acte de cession du fonds de commerce en contienne une seconde, aux termes parfois différents. En pareil cas, la Cour de cassation considère que les deux clauses se cumulent, le cédant étant tenu à la fois envers le bailleur, sur le fondement du bail, et envers le cessionnaire, sur le fondement de l’acte de cession. Cette dualité d’obligations, qui peut sembler redondante, confère en réalité au bailleur une double voie d’action : l’action directe contre le cédant sur le fondement du bail, et l’action oblique contre le cessionnaire, par subrogation dans les droits du cédant sur le fondement de l’acte de cession.
B. Le cautionnement solidaire du dirigeant : étendue et limites
Le cautionnement solidaire souscrit par le dirigeant de la société preneuse constitue le troisième pilier des sûretés personnelles dans le bail commercial, aux côtés de la garantie légale du cédant et de la clause de garantie solidaire conventionnelle. Contrairement à la garantie du cédant, qui trouve sa source dans le statut des baux commerciaux, le cautionnement solidaire relève du droit commun du cautionnement, régi par les articles 2288 et suivants du Code civil. L’article 2298 du même code dispose que « la caution n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n’ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu’elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur ; auquel cas l’effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires ».
La renonciation au bénéfice de discussion, quasi-systématique dans les actes de cautionnement souscrits au profit des bailleurs institutionnels, transforme la caution en codébiteur solidaire, permettant au bailleur de poursuivre indifféremment le preneur ou la caution pour la totalité de la dette. La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans son arrêt précité du 30 avril 2025, a rappelé la portée de cette renonciation en constatant que les cautions s’étaient engagées à « rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement le preneur ». Cette stipulation est parfaitement licite et produit son plein effet, sous réserve du respect par la caution des dispositions protectrices du droit de la consommation lorsque celle-ci est une personne physique.
La question du sort du cautionnement en cas de cession du bail commercial a donné lieu à une jurisprudence désormais bien établie. La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans le même arrêt, a énoncé le principe selon lequel « pour que le cautionnement couvre les impayés du cessionnaire postérieurement à la cession du droit au bail, il faut que l’engagement de caution litigieux concerne les sommes dues en raison de la jouissance des lieux loués et qu’il résulte aussi expressément de cet acte que les cautions ont entendu garantir, envers le bailleur, l’engagement de tout cessionnaire du droit au bail ». En l’espèce, l’acte de cautionnement stipulait expressément, en son article 5-C, qu’« en cas de cession du bail ou du fonds de commerce, sous quelque forme que ce soit, le présent engagement demeurera en vigueur, la caution devant garantir les dettes des cessionnaires successifs, dans les termes du présent contrat ». La cour en a déduit que les cautions demeuraient tenues des dettes de la cessionnaire, y compris les indemnités d’occupation postérieures à la résiliation du bail.
Cette solution est conforme à la jurisprudence constante de la Cour de cassation, qui impose une stipulation expresse de l’acte de cautionnement pour que la garantie de la caution s’étende aux dettes des cessionnaires successifs. A défaut d’une telle clause, la caution est libérée de ses engagements à compter de la cession du bail, le cautionnement étant intuitu personae et attaché à la personne du preneur initial. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 26 janvier 2022 (n° 20-13.813), que la clause de l’acte de cession selon laquelle le cessionnaire devrait exécuter « toutes les clauses, charges et conditions du bail, aux lieu et place du cédant, le tout de manière que ce dernier ne soit jamais inquiété, ni recherché » et « faire son affaire personnelle des réclamations que pourrait faire le propriétaire » imposait au cessionnaire d’exécuter les obligations mises à sa charge par le bail, sans pour autant libérer le cédant de sa propre garantie envers le bailleur.
En conséquence, le dirigeant qui souscrit un cautionnement solidaire en garantie des dettes du preneur doit être attentif à la rédaction de la clause relative au sort du cautionnement en cas de cession du bail. Une clause de maintien du cautionnement pour les cessionnaires successifs, si elle est parfaitement valable, peut conduire la caution à garantir les dettes d’un tiers sur lequel elle n’a aucun contrôle, parfois plusieurs années après la cession du fonds de commerce. La limitation de la durée du cautionnement, qu’il s’agisse d’un terme fixe ou d’une faculté de résiliation unilatérale, constitue dès lors un instrument essentiel de maîtrise du risque pour la caution dirigeante.
Par ailleurs, l’articulation entre le cautionnement solidaire et la garantie légale du cédant soulève des questions de concours d’actions. Le bailleur dispose en principe d’une option entre les deux voies, le cautionnement et la garantie du cédant constituant des sûretés autonomes dont le cumul est licite. Toutefois, le paiement effectué par la caution libère le cédant à due concurrence, et réciproquement, en application du principe de l’effet extinctif du paiement. La subrogation de la caution dans les droits du bailleur, prévue par l’article 2306 du Code civil, permet à la caution qui a payé de se retourner contre le cédant-garant, dans la limite de la part de dette incombant à ce dernier.
Enfin, la décharge de la caution pour perte du bénéfice de subrogation, prévue par l’article 2314 du Code civil, trouve à s’appliquer dans le contexte du bail commercial lorsque le bailleur, par son fait, prive la caution d’un droit préférentiel ou d’une sûreté dont elle aurait pu bénéficier. La cour d’appel d’Aix-en-Provence a écarté ce moyen dans son arrêt du 30 avril 2025, après avoir constaté que la bailleresse n’avait pas laissé la situation s’empirer et avait diligenté les procédures appropriées pour mettre fin à l’occupation des lieux par le preneur défaillant. La cour a notamment relevé que la bailleresse avait fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire dès le 16 octobre 2017, soit moins de cinq mois après la cession du fonds de commerce, et qu’elle avait engagé deux assignations successives en constat de la résiliation du bail en janvier et avril 2018.
Conclusion
La solidarité dans le bail commercial, qu’elle soit d’origine légale ou conventionnelle, constitue un édifice juridique complexe dont la cohérence a été renforcée par la loi Pinel du 18 juin 2014 et la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. L’article L. 145-16-1 du Code de commerce, en imposant au bailleur une obligation d’information du cédant-garant, et l’article L. 145-16-2, en plafonnant la durée de la garantie à trois ans, ont introduit un équilibre entre la protection du bailleur et la sécurité juridique du cédant. La Cour de cassation a, pour sa part, consacré une interprétation stricte des clauses de garantie solidaire, rappelant avec constance que la solidarité ne se présume pas et que la résiliation du bail constitue, sauf stipulation expresse contraire, le terme de l’obligation de garantie du cédant. Le cautionnement solidaire du dirigeant, enfin, complète ce dispositif en offrant au bailleur une sûreté personnelle autonome, dont l’efficacité dépend de la rédaction précise des clauses relatives à son sort en cas de cession du bail. L’ensemble de ces mécanismes, dont la mise en œuvre requiert une analyse rigoureuse des stipulations contractuelles et des textes applicables, illustre la sophistication du droit des sûretés appliqué au statut des baux commerciaux.
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