L’exploitation effective du fonds de commerce, clef du renouvellement du bail commercial
I. La charge probatoire de l’exploitation effective, une exigence rigoureusement appliquée
A. Le standard jurisprudentiel de l’exploitation réelle, régulière et conforme à la destination du bail
Le bail commercial, régi par le statut impératif des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, confère au preneur un droit au renouvellement qui constitue l’un des piliers de la propriété commerciale. Ce droit n’est toutefois pas inconditionnel. L’article L. 145-8 du code de commerce subordonne le droit au renouvellement du bail commercial à une condition unique mais exigeante : le fonds doit être exploité dans les lieux et avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des trois années précédant l’expiration du bail [[Article L. 145-8 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000025559451 : « Le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux. Le fonds (…) doit, sauf motifs légitimes, avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des trois années qui ont précédé la date d’expiration du bail. »]]. La généralité du texte dissimule une construction prétorienne dont les contours, affinés d’arrêt en arrêt, constituent aujourd’hui un véritable standard probatoire. La Cour de cassation a très tôt précisé que l’exploitation effective s’entend d’une exploitation réelle, régulière et conforme à la destination du bail, et qu’il appartient au preneur d’en rapporter la preuve [[Cass. 3e civ., 14 juin 2006, n° 05-12.708, https://www.courdecassation.fr/decision/5f8b3f5b9ab03a2e5c72ab12]].
Cette triple exigence de réalité, de régularité et de conformité n’est pas une formule de style. Elle signifie concrètement que l’existence administrative du fonds — immatriculation au registre du commerce, déclarations fiscales, inscription au répertoire SIRENE — ne saurait suffire à établir l’exploitation. La jurisprudence exige une activité commerciale tangible, se traduisant par un chiffre d’affaires effectivement réalisé dans les locaux, un approvisionnement régulier, une présence de personnel et de clientèle, et une ouverture du commerce aux heures ouvrables. Par ailleurs, l’exploitation doit être conforme à la destination contractuelle : un commerce d’alimentation transformé de facto en lieu de stockage ne satisfait pas au standard. La question intéresse au premier chef les praticiens du bail commercial, mais également l’ensemble du droit des affaires, tant les enjeux patrimoniaux attachés au renouvellement sont considérables.
La répartition de la charge probatoire a été fixée avec netteté par la chambre commerciale de la cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 12 mai 2026. Statuant sur renvoi après cassation, la cour rappelle que « la charge de la preuve de cette exploitation effective incombe au preneur » [[CA Versailles, ch. 3-2, 12 mai 2026, RG n° 25/02483, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043fe9cdc6046d4791b361]]. Il ne s’agit pas d’une présomption simple que le bailleur devrait renverser : le preneur est demandeur à la preuve, et c’est à lui qu’il incombe de démontrer positivement l’effectivité de l’exploitation. Le bailleur peut certes produire des constats attestant de l’absence d’activité, mais c’est en définitive l’incapacité du preneur à fournir des éléments probants qui emporte la conviction du juge.
La répartition de la charge de la preuve emporte des conséquences pratiques immédiates pour le preneur confronté à un congé avec refus de renouvellement pour défaut d’exploitation. Celui-ci ne peut se borner à contester la régularité formelle du congé ; il doit, au fond, rapporter la preuve positive de l’effectivité de son activité commerciale durant les trois années de la période de référence. Cette inversion du fardeau probatoire, qui place le preneur en position de demandeur à la preuve de ses propres diligences, constitue l’un des traits les plus saillants du régime de l’article L. 145-8.
La jurisprudence récente témoigne de la constance de cette exigence. La cour d’appel de Nîmes a ainsi confirmé, le 16 mai 2025, le refus de renouvellement opposé à un garage automobile dont l’exploitation n’était pas démontrée, en relevant que « l’exploitation effective d’un fonds suppose une exploitation réelle et régulière même si elle n’est pas permanente » [[CA Nîmes, 4e ch. com., 16 mai 2025, RG n° 23/01244, https://www.courdecassation.fr/decision/682819d17bea5164a8dc99d2]]. Cette formulation mérite l’attention : la permanence n’est pas requise, mais l’irrégularité de l’exploitation — fermetures prolongées, absence de clientèle, inactivité constatée à plusieurs reprises — suffit à caractériser le défaut d’exploitation effective. La solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante selon laquelle le preneur doit établir une continuité d’activité, fût-elle modeste, et non une simple vitrine.
B. L’insuffisance des indices fragmentaires face à la force probante des constats de commissaire de justice
L’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 12 mai 2026 illustre avec une particulière netteté le décalage entre les éléments de preuve que les preneurs produisent habituellement et ceux que les juridictions attendent. En l’espèce, le bailleur avait fait dresser sept constats de commissaire de justice entre mars 2021 et mars 2023, tous aboutissant aux mêmes observations : boutique fermée, grille métallique abaissée, locaux dépourvus de marchandises, absence d’activité commerciale visible. Le preneur, pour sa part, produisait des factures d’achat de marchandises auprès de fournisseurs tels que Metro, des factures de travaux de réaménagement et un constat isolé montrant des étagères garnies en fin de journée.
La cour écarte successivement chacun de ces éléments. Les factures d’achat de marchandises, bien qu’établies au nom de la société preneuse et à l’adresse du local litigieux, ne permettent pas d’établir que les produits achetés y ont effectivement été revendus, dès lors que « le preneur exploite une autre supérette dans la même rue ». La cour relève en effet que « rien n’établit que les produits ainsi achetés aient été vendus dans le magasin situé à la même adresse. La société Hoche s’abstient en effet de produire la comptabilité afférente au fonctionnement du fonds de commerce en cause, qui seule permettrait de déterminer si ces marchandises y ont réellement été écoulées ». Le raisonnement est implacable : en présence d’une pluralité d’établissements exploités par la même entité, seules les écritures comptables individualisées par point de vente permettent de rattacher les achats à un local déterminé.
La cour va plus loin dans l’analyse des indices invoqués par le preneur. Elle relève que les factures d’électricité produites sont établies au nom personnel du gérant et non au nom de la société, qu’elles ne couvrent que les années 2023 à 2025 à l’exclusion de la période litigieuse 2020-2022, et qu’« il n’est justifié d’aucun abonnement d’électricité pour le commerce en cause ». Elle écarte également les factures de réaménagement comme dépourvues de valeur probante quant à l’exploitation elle-même. Enfin, et de manière significative, elle qualifie le constat produit par le preneur — montrant des étagères en partie seulement garnies à 19 heures — de « mise en scène », relevant que les fruits et légumes étaient « soigneusement disposés, comme si aucun client ne s’était servi, alors qu’il a été dressé à 19h00, c’est-à-dire en fin de journée ».
La cour d’appel de Nîmes a adopté une approche identique dans l’affaire du Garage du Globe. Le commissaire de justice y avait constaté, à plusieurs dates et heures ouvrables, que le garage était fermé, que des feuilles mortes et une grosse pierre obstruaient l’accès, que des végétaux poussaient devant la devanture, et que le numéro de téléphone affiché en façade n’était plus attribué [[CA Nîmes, 4e ch. com., 16 mai 2025, précité, https://www.courdecassation.fr/decision/682819d17bea5164a8dc99d2]]. Les attestations de clients produites par le preneur n’ont pas convaincu la cour, plusieurs d’entre elles mentionnant une adresse différente de celle du local litigieux, et les factures jointes à ces attestations étant éditées pour une autre adresse. Aucun contrat d’abonnement d’électricité, aucune facture de téléphonie correspondant au numéro du garage, aucun contrat de travail justifiant la présence d’un salarié sur le site n’ont été produits.
La constance de cette approche jurisprudentielle, de Versailles à Nîmes en passant par Montpellier, dessine les contours d’un standard probatoire exigeant mais prévisible. Les juridictions ne sanctionnent pas l’absence de preuve formelle ; elles écartent les preuves équivoques, celles qui ne permettent pas de rattacher avec certitude l’activité alléguée au local litigieux. La comptabilité apparaît dès lors comme la reine des preuves en la matière : c’est elle qui permet de tracer le chemin des marchandises depuis l’achat jusqu’à la revente dans le local considéré. À défaut, le preneur s’expose à voir ses efforts probatoires réduits à néant par la force probante supérieure des constats de commissaire de justice.
Ce faisceau de décisions révèle une exigence probatoire qui, pour être classique dans son principe, atteint un degré de précision remarquable dans son application. Le preneur ne peut se contenter d’indices épars ; il doit produire une comptabilité détaillée, des justificatifs de charges d’exploitation individualisées, des déclarations fiscales cohérentes, et, le cas échéant, des contrats de travail établissant la présence de personnel. À défaut, le constat d’huissier — ou de commissaire de justice, selon la nouvelle dénomination — constitue une preuve préconstituée dont la force probante est difficilement contestable. La multiplication des constats à des dates et heures variées renforce cette force probante, comme le souligne l’arrêt du 12 mai 2026 qui énumère sept constats dressés sur une période de deux ans.
II. Les sanctions de l’absence d’exploitation effective, de la privation du renouvellement à la perte de l’indemnité d’éviction
A. Le refus de renouvellement pour motif grave et légitime, une sanction en deux temps
Le mécanisme du refus de renouvellement pour défaut d’exploitation effective est régi par l’article L. 145-17 du code de commerce, qui offre au bailleur la faculté de refuser le renouvellement sans être tenu au paiement d’aucune indemnité s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant [[Article L. 145-17 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221800 : « Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’aucune indemnité : 1° S’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant. Toutefois, s’il s’agit soit de l’inexécution d’une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l’exploitation du fonds, l’infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s’est poursuivie ou renouvelée plus d’un mois après mise en demeure du bailleur d’avoir à la faire cesser. »]]. Cette mise en demeure obéit à des conditions de forme strictes : elle doit, à peine de nullité, être effectuée par acte extrajudiciaire, préciser le motif invoqué et reproduire les termes mêmes de l’alinéa.
La jurisprudence a précisé que le refus de renouvellement et la mise en demeure d’exploiter peuvent être délivrés concomitamment, voire dans le même acte, sans que cette simultanéité n’affecte la validité de la procédure [[Cass. 3e civ., 5 mai 1999, n° 97-15.484, https://www.courdecassation.fr/decision/6079cf209ba5988459c47a1f]]. La cour d’appel de Versailles l’a expressément rappelé dans l’arrêt du 12 mai 2026 : « Le refus de renouvellement et la mise en demeure d’exploiter le fonds de commerce prévue à l’article L. 145-17 peuvent être délivrés concomitamment, voire dans le même acte ». Cette solution, d’une grande utilité pratique pour le bailleur, lui permet de sécuriser sa position sans attendre l’expiration du bail. Elle procède d’une lecture pragmatique des textes : imposer au bailleur de délivrer successivement une mise en demeure, puis d’attendre l’expiration du délai d’un mois avant de signifier un congé avec refus de renouvellement, pourrait, dans certains cas, faire obstacle à la délivrance du congé dans le délai de préavis de six mois imposé par l’article L. 145-9.
Le congé assorti d’un refus de renouvellement pour motif grave et légitime se distingue du simple refus de renouvellement régi par l’article L. 145-10 du code de commerce. La cour d’appel de Versailles a rappelé cette distinction dans un arrêt du 4 juillet 2024, en soulignant que les deux procédures sont distinctes, que l’initiative de l’acte vient d’une personne différente, que la temporalité d’intervention de l’acte est différente, et que le point de départ du délai de prescription l’est aussi [[CA Versailles, ch. 3-1, 4 juil. 2024, RG n° 23/02868, https://www.courdecassation.fr/decision/66878d1c05d6f7f678d4950a]]. Dans le cadre de l’article L. 145-10, le locataire prend l’initiative de solliciter le renouvellement et le bailleur dispose d’un délai de trois mois pour faire connaître son refus. Dans le cadre de l’article L. 145-17, c’est le bailleur qui prend l’initiative de signifier un congé avec refus de renouvellement, et le point de départ du délai de prescription biennale est la date pour laquelle le congé a été donné, conformément à l’article L. 145-9. La distinction a des conséquences pratiques considérables : dans le premier cas, le bailleur qui s’abstient de répondre est réputé avoir accepté le renouvellement ; dans le second, il peut priver le preneur de tout droit au renouvellement comme à l’indemnité d’éviction.
B. La privation de l’indemnité d’éviction, conséquence automatique de l’absence de droit au renouvellement
L’indemnité d’éviction est le corollaire du refus de renouvellement : aux termes de l’article L. 145-14 du code de commerce, le bailleur qui refuse le renouvellement doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement [[Article L. 145-14 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221741 : « Le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession. »]]. Cette indemnité représente souvent, pour le commerçant évincé, un actif patrimonial considérable, parfois équivalent à plusieurs années de chiffre d’affaires.
Or, la qualification d’un motif grave et légitime au sens de l’article L. 145-17, 1°, fait tomber le droit à indemnité d’éviction en même temps que le droit au renouvellement. La cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 12 mai 2026, l’énonce sans ambages : « le preneur n’a pas repris l’exploitation de son fonds de commerce au cours du délai d’un mois suivant la mise en demeure. Il n’a donc droit à aucune indemnité d’éviction ». La formule est lapidaire mais la conséquence est radicale : le preneur perd à la fois le droit de se maintenir dans les lieux et le droit d’être indemnisé de la perte de son fonds.
Cette double déchéance est une sanction juridique d’une sévérité que le droit des baux commerciaux réserve aux manquements les plus caractérisés. Elle se distingue du mécanisme de la clause résolutoire — qui sanctionne l’inexécution d’une obligation contractuelle par la résiliation du bail — en ce qu’elle intervient non pas en cours de bail mais à son échéance, au stade du renouvellement. L’enjeu est donc différent : il ne s’agit plus de sanctionner un manquement pour libérer les locaux en cours de bail, mais de priver le preneur de la stabilité que le statut des baux commerciaux a précisément pour objet de lui garantir. Il convient de souligner que la perte de l’indemnité d’éviction ne se confond pas avec l’absence de tout droit pour le preneur : celui-ci conserve, le cas échéant, ses droits à indemnisation au titre des aménagements ou améliorations qu’il a apportés aux locaux, sur le fondement de l’article 555 du code civil ou des stipulations contractuelles. Il peut également, dans certaines hypothèses, faire valoir une créance de restitution du dépôt de garantie. Mais la valeur marchande du fonds de commerce lui échappe définitivement. La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 4 février 2025 rendu sur renvoi après cassation, a confirmé cette articulation entre les articles L. 145-14 et L. 145-17 en retenant que la preuve du motif grave et légitime incombe au bailleur, mais que dès lors que ce motif est établi, le preneur ne peut prétendre ni au renouvellement ni au versement d’une indemnité d’éviction [[CA Montpellier, ch. com., 4 fév. 2025, RG n° 24/03112, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3249c3e9008412abd56c4]].
Le contentieux de l’indemnité d’éviction révèle ainsi une tension fondamentale entre deux objectifs du statut des baux commerciaux : la protection du commerçant locataire, qui justifie l’existence même du droit au renouvellement, et la sanction des comportements abusifs, qui fonde les exceptions au principe. L’exploitation effective du fonds de commerce, condition d’accès au statut protecteur, est le point d’équilibre entre ces deux logiques. La vérification de cette condition probatoire ne peut être abandonnée aux seules affirmations du preneur, ni même à des indices épars et fragmentaires. Elle requiert une démonstration comptable et factuelle cohérente, dont la charge incombe à celui qui revendique le bénéfice du renouvellement. À défaut, le bailleur est fondé à refuser le renouvellement sans indemnité, et le preneur s’expose à une éviction sèche dont les conséquences patrimoniales peuvent être considérables.
Par ailleurs, l’impact de cette jurisprudence dépasse le seul cadre du bail commercial pour irriguer plus largement les problématiques de contentieux des baux commerciaux, où la question de l’effectivité de l’exploitation conditionne l’accès à de nombreux régimes de protection. La rigueur avec laquelle les juridictions contrôlent la preuve de cette exploitation effective constitue, en définitive, une garantie pour l’ensemble des acteurs économiques : elle préserve le bailleur contre les locataires de façade et protège le locataire diligent contre une concurrence déloyale de commerces inexploités bénéficiant indûment du statut protecteur.
Conclusion
L’exploitation effective du fonds de commerce, condition d’accès au droit au renouvellement, constitue le socle du statut des baux commerciaux. La jurisprudence, par le faisceau d’exigences probatoires qu’elle déploie, rappelle que ce statut protecteur n’est pas un droit inconditionnel mais une protection réservée au commerçant qui démontre une activité réelle, régulière et conforme à la destination des lieux loués. Les décisions rendues en 2025 et 2026 par les cours d’appel de Versailles, de Nîmes et de Montpellier confirment la rigueur de ce contrôle et l’importance, pour le preneur, de constituer une comptabilité détaillée et des justificatifs d’exploitation individualisés. Le bailleur, quant à lui, dispose avec le constat de commissaire de justice d’un instrument probatoire efficace, dont la multiplication à des dates et heures variées lui permet de démontrer l’inexploitation des locaux et de refuser le renouvellement sans être tenu au versement d’une indemnité d’éviction. Cette rigueur jurisprudentielle, loin d’être un formalisme excessif, garantit l’équilibre du statut en réservant sa protection à ceux qui en respectent l’exigence première : exploiter effectivement le fonds dans les lieux loués.
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