Le pacte de préférence est un avant-contrat par lequel le promettant s’engage, s’il décide un jour de vendre un bien déterminé, à le proposer prioritairement au bénéficiaire avant tout tiers. Le pacte ne contraint pas le promettant à vendre, mais à donner préférence le moment venu.

Article 1123 du Code civil : « Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. »

L’ordonnance du 10 février 2016 a codifié dans cet article la solution dégagée par la Chambre mixte en 2006 et a ajouté une action interrogatoire aux alinéas 3 et 4. La distinction avec la promesse unilatérale de vente reste fondamentale : la promesse oblige à vendre, le pacte oblige seulement à préférer. Art. 1123 C. civ.

L’obligation de préférence ne s’active qu’à compter du moment où le promettant décide de vendre. La Cour de cassation a précisé que ce qui compte est la décision de vendre, et non la date d’échange formel des consentements avec le tiers.

Cass. 3e civ., 6 décembre 2018, n° 17-23.321, Publié au Bulletin : « Le pacte de préférence implique l’obligation, pour le promettant, de donner préférence au bénéficiaire lorsqu’il décide de vendre le bien. »

La Cour casse l’arrêt qui avait écarté le pacte au motif que la vente définitive était intervenue après l’échéance du pacte, alors que la promesse unilatérale conclue avec le tiers, signe d’une décision de vendre, l’avait été pendant la période de validité. La défense du bénéficiaire passe donc par la datation précise des actes préparatoires. Cass. 3e civ., 6 déc. 2018, n° 17-23.321

Source officielle : courdecassation.fr/decision/5fca7e9da939c26dcd6c3d38.

L’article 1123 organise une hiérarchie de sanctions. La réparation du préjudice subi est toujours disponible au bénéficiaire dont les droits ont été méconnus, sans condition particulière de mauvaise foi du tiers. Les deux sanctions plus lourdes, nullité du contrat conclu avec le tiers et substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur, supposent en revanche une condition restrictive : la connaissance, par le tiers, de l’existence du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

La Cour d’appel de Bordeaux a rappelé cette articulation : « Le bénéficiaire du pacte de préférence dont les droits n’ont pas été respectés peut obtenir des dommages et intérêts et, s’il parvient à établir la collusion du tiers, la nullité du contrat ou sa substitution dans le contrat litigieux. La responsabilité du promettant peut par ailleurs être engagée sur le terrain contractuel, et celle du tiers sur le terrain délictuel. » CA Bordeaux, 24 févr. 2025, n° 23/01313

Le choix entre les trois voies est stratégique : la substitution suppose que le bénéficiaire accepte la chose et le prix retenus par le tiers, ce qui n’est pas toujours conforme à ses intérêts. Art. 1123 al. 2 C. civ.

La condition d’application des sanctions lourdes est la pierre angulaire du contentieux. La jurisprudence est constante depuis l’arrêt de Chambre mixte du 26 mai 2006 et a été récemment confirmée pour un litige commercial mettant en cause les sociétés Système U, Finamur et CMCIC lease.

Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971, Publié au Bulletin : « Il incombe au bénéficiaire d’un droit de préférence et de préemption qui sollicite l’annulation de la vente et sa substitution dans les droits du tiers acquéreur de rapporter la double preuve de la connaissance, par celui-ci, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, sans qu’il puisse être reproché à l’acquéreur professionnel de ne pas s’être informé des intentions du bénéficiaire. »

Deux enseignements majeurs : la charge probatoire pèse sur le bénéficiaire seul, et même un acquéreur professionnel du financement immobilier ne peut se voir reprocher l’absence de recherches sur les intentions du bénéficiaire. La défense du bénéficiaire repose donc sur la reconstitution d’éléments matériels objectifs : courriels adressés au tiers, mises en garde, mentions dans la documentation contractuelle, signification d’huissier. Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971

Source officielle : courdecassation.fr/decision/6042501bcc3e685be4d966e1.

Innovation majeure de la réforme de 2016, l’action interrogatoire permet au tiers candidat acquéreur d’éliminer en amont le risque de substitution ultérieure. Cette action est immédiatement applicable, y compris aux contrats en cours.

Article 1123 du Code civil, alinéas 3 et 4 : « Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. »

Le silence du bénéficiaire dans le délai vaut renonciation aux sanctions lourdes. Seuls subsistent les dommages-intérêts. La rédaction de l’écrit doit donc respecter scrupuleusement la mention exigée par l’alinéa 4, faute de quoi la déchéance ne se produit pas. Le délai « raisonnable » dépend de la complexité du dossier : quelques semaines pour un bien isolé, plusieurs mois pour une cession d’actifs complexe. Art. 1123 al. 3 et 4 C. civ.

L’application du pacte aux cessions de titres sociaux soulève des difficultés spécifiques. La Cour d’appel de Bordeaux a illustré récemment les conséquences d’une rédaction défaillante dans un dossier de cession d’un fonds d’ambulances.

Le pacte avait été inséré dans un acte signé exclusivement par la société cédante du fonds et la société cessionnaire, alors que les bénéficiaires désignés étaient des personnes tierces à l’acte. La juridiction a écarté la substitution faute d’opposabilité du pacte aux non-signataires et a condamné le notaire rédacteur à indemniser le préjudice moral du bénéficiaire frustré. CA Bordeaux, 4e ch. com., 24 févr. 2025, n° 23/01313

Source officielle : courdecassation.fr/decision/67bd602d2b31637147004d48. Sur la chaîne précontractuelle d’une cession d’entreprise, voir notre analyse dédiée : rupture abusive des pourparlers.

La substitution est la sanction la plus puissante : le bénéficiaire prend la place du tiers dans le contrat aux conditions de prix et de modalités initialement convenues. Le bénéficiaire ne renégocie rien, il intègre l’acte tel qu’il a été signé. L’action s’exerce devant le juge du fond et suppose la démonstration cumulative des deux preuves de l’article 1123 alinéa 2.

Le bénéficiaire doit en outre établir qu’il est en mesure d’exécuter aux conditions du tiers, notamment de régler le prix. Cette exigence implique souvent la constitution d’une preuve de financement préalable à l’assignation, sous peine de voir la juridiction écarter la demande pour défaut de sérieux. Art. 1123 al. 2 C. civ.

L’action en nullité, prévue alternativement à l’alinéa 2, anéantit le contrat conclu en violation du pacte sans imposer au bénéficiaire d’en reprendre les termes. Elle se justifie lorsque les conditions du contrat conclu avec le tiers ne sont pas conformes à l’intérêt du bénéficiaire : prix surévalué pour évincer la substitution, conditions accessoires défavorables, calendrier inadapté.

Une fois la nullité prononcée, le bénéficiaire conserve son pacte intact et le promettant retrouve l’obligation de lui proposer le bien en cas de nouvelle décision de vendre. L’action peut être combinée avec une demande de dommages-intérêts pour réparer le préjudice causé par la procédure et l’immobilisation du bien. Art. 1123 al. 2 C. civ.

Lorsque la double preuve fait défaut, ou lorsque le bénéficiaire ne souhaite pas la substitution, l’action en dommages-intérêts demeure disponible. Elle peut être dirigée à la fois contre le promettant sur le fondement contractuel et contre le tiers sur le fondement délictuel de l’article 1240 du Code civil, lorsque celui-ci a participé à la violation en connaissance de cause.

Le préjudice indemnisable inclut classiquement la perte de la chance d’acquérir le bien. La jurisprudence subordonne toutefois l’indemnisation à la démonstration que la chance perdue était réelle et sérieuse, et non purement hypothétique. La défense devra produire des éléments concrets : financement réuni, projet d’exploitation, échanges précontractuels avancés. Art. 1240 C. civ.

La double preuve repose sur des éléments matériels objectifs. Sont classiquement retenus : la mention du pacte dans un acte authentique antérieur publié au fichier immobilier, la signification d’huissier adressée au tiers candidat, les courriels échangés avec l’acquéreur, les comptes rendus de réunion mentionnant le pacte, les annonces ou communiqués sectoriels antérieurs à la cession.

L’arrêt du 4 mars 2021 a écarté l’obligation d’investigation du tiers professionnel et a refusé de retenir contre lui les seules présomptions tirées de sa qualité. La défense du bénéficiaire doit donc verser au débat des éléments précis, et non se reposer sur le caractère sophistiqué de l’acquéreur. Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971

L’acquéreur visé par une action en substitution dispose de plusieurs leviers. Il peut d’abord contester la double preuve, en relevant l’absence de mention du pacte dans la chaîne de titres ou l’absence de communication directe entre le bénéficiaire et lui. Il peut ensuite invoquer son absence d’obligation d’investigation, telle qu’affirmée par l’arrêt de 2021.

En amont, l’utilisation de l’action interrogatoire de l’article 1123 alinéa 3 reste la meilleure protection. Le tiers prudent adresse au bénéficiaire identifié, dès la phase précontractuelle, un écrit conforme aux mentions légales, et fixe un délai raisonnable. Le silence ou la réponse négative du bénéficiaire dans ce délai stabilise définitivement l’acquisition. Art. 1123 al. 3 et 4 C. civ.

Le bénéficiaire qui assigne en substitution ou en nullité doit anticiper la disparition pratique du bien : revente immédiate à un sous-acquéreur, démembrement, restructuration. Selon la nature du bien, plusieurs voies sont ouvertes : publication de l’assignation au fichier immobilier pour rendre la procédure opposable aux sous-acquéreurs, inscription d’une hypothèque judiciaire provisoire, demande de mesure de séquestre, voire injonction de ne pas céder.

En matière de cession d’actions ou de parts sociales, une demande en référé peut être formée pour interdire toute opération sur les titres ou pour ordonner une mesure de séquestre des actions auprès d’un tiers. La cohérence entre les mesures conservatoires et la stratégie au fond conditionne l’effectivité du recours. Sur les outils de protection des créances entrepreneuriales, voir notre analyse dédiée : l’hypothèque judiciaire provisoire. Art. L. 511-1 et s. C. proc. civ. exéc.

L’article 1123 alinéa 2 du Code civil ouvre trois voies. Vous pouvez agir contre le promettant en dommages-intérêts pour violation contractuelle. Vous pouvez agir contre le tiers acquéreur en dommages-intérêts délictuels si sa connaissance du pacte est établie. Et vous pouvez demander au juge la nullité du contrat conclu avec le tiers ou votre substitution dans ses droits, à la condition de rapporter la double preuve exigée par la jurisprudence.

La double preuve, posée par la Chambre mixte en 2006 et codifiée à l’article 1123 alinéa 2, exige d’établir d’une part que le tiers acquéreur connaissait l’existence du pacte, d’autre part qu’il connaissait l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. La Cour de cassation a précisé en 2021 que le tiers professionnel n’a pas d’obligation d’investigation propre (Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971). La charge probatoire pèse intégralement sur le bénéficiaire.

Oui, l’article 1123 s’applique à tout type de bien, y compris les titres sociaux. La jurisprudence récente confirme l’application aux cessions d’actions et de parts sociales, dès lors que le pacte est correctement rédigé et signé par les parties concernées (CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01313). En pratique, les écueils tiennent à la rédaction défaillante du pacte plutôt qu’à l’application des principes.

Il s’agit probablement d’une action interrogatoire au sens de l’article 1123 alinéa 3 du Code civil. Vérifiez d’abord si l’écrit mentionne expressément qu’à défaut de réponse dans le délai imparti, vous ne pourrez plus solliciter la substitution ou la nullité. Si la mention est absente, l’action est inopérante. Si elle est présente, vous devez répondre dans le délai en confirmant l’existence du pacte et votre intention de vous en prévaloir, sous peine de perdre les sanctions les plus efficaces.

La promesse unilatérale, régie par l’article 1124, comporte un engagement ferme de vendre. Le bénéficiaire dispose d’un droit d’option qu’il peut lever librement, ce qui conclut la vente. Le pacte de préférence, régi par l’article 1123, ne contient aucun engagement de vendre. Le promettant reste libre de ne pas vendre. Son obligation est seulement de préférer le bénéficiaire le jour où il déciderait de vendre. La confusion entre les deux mécanismes est source d’erreurs stratégiques fréquentes.

L’action interrogatoire de l’article 1123 alinéa 3 est l’instrument de prévention. Adressez un écrit au bénéficiaire présumé en lui demandant de confirmer dans un délai raisonnable l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir. L’écrit doit obligatoirement mentionner qu’à défaut de réponse, le bénéficiaire ne pourra plus demander la substitution ou la nullité. Le silence vaut renonciation aux sanctions lourdes et stabilise votre acquisition. Seuls subsistent les dommages-intérêts éventuels, à supporter par le promettant.